2008年清華大學(xué)碩士研究生入學(xué)考試試題（國際法）

binlaw · 發(fā)表于 2008-1-22 13:29

本帖最后由懿玥于 2011-7-18 12:52 編輯

2008清華大學(xué)碩士生入學(xué)考試試題
（861專業(yè)基礎(chǔ)課--國際法專業(yè)）

國際公法
一、論述題
1. 試論述國際法上國家責(zé)任的特征和基礎(chǔ)。
2. 試論述國際法上國家行使管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。
二、簡答題
1. 簡述國際法上國籍的意義？
2. 簡述國際法上條約的構(gòu)成要件？

國際私法
一、名詞解釋
1. 反致
2. 國際私法的特征
3. 識(shí)別的國際私法自體說
4. 強(qiáng)行法的特別連接理論
二、簡答題
1. 國際裁判管轄權(quán)沖突
2. 我國對(duì)外國離婚判決的承認(rèn)的條件
三、案例分析
案情
  吳某系上海某大學(xué)教師，1988年辭去工作到日本留學(xué)。1990年在即將回國前夕，吳某在日本大阪市騎自行車上班途中被疾駛而來的小轎車撞倒，經(jīng)搶救無效，不幸身亡。消息傳到上海，其在上海工作的妻子周某以全權(quán)代理人的身份，由吳某的大哥陪同，東渡日本，料理后事。吳某之妻委托日本律師與肇事方洽談賠償事宜。經(jīng)過雙方的努力，達(dá)成賠償協(xié)議，周某獲得以下賠償：
  （1）“逸失利益”。即假定吳某健在，以死亡時(shí)始至退休時(shí)止，可以獲得的經(jīng)濟(jì)收入。
  （2）“精神損害賠償費(fèi)”。即對(duì)受害人的父母、子女、配偶在精神上的損失所進(jìn)行的賠償。
  （3）對(duì)自行車的損害所進(jìn)行的賠償。
  此外，吳某在日本曾投保了人身保險(xiǎn)，為此日本保險(xiǎn)公司支付了500萬日元的保險(xiǎn)金。周某與吳某的大哥帶著巨額賠償金和保險(xiǎn)金共計(jì)人民幣70余萬元回到上海。
  對(duì)于周某從日本帶回的巨額賠償金和保險(xiǎn)金如何分配，吳某的父母及兄弟姊妹與吳某的妻子周某發(fā)生爭執(zhí)，無法解決。為避免引起沖突，吳某的父母及兄弟姐妹(以下簡稱吳方)以吳某之妻周某及女兒（6歲）為被告，起訴于法院。經(jīng)過協(xié)商，雙方對(duì)賠償金和保險(xiǎn)金的性質(zhì)和某些分配原則有一定的共同認(rèn)識(shí)。根據(jù)最高人民法院（1987）民字第52號(hào)“關(guān)于保險(xiǎn)金能否作為被保險(xiǎn)人遺產(chǎn)的批復(fù)”之規(guī)定，本案保險(xiǎn)金應(yīng)作為遺產(chǎn)處理，由其繼承人繼承：“精神損害賠償”是公民死亡后，肇事方給付死者親屬精神上的安慰，不是給死者的，因此它不屬于死者的遺產(chǎn)。雙方還一致認(rèn)為：吳某的女兒尚未成年，應(yīng)當(dāng)多分財(cái)產(chǎn)，在財(cái)產(chǎn)中留出女兒的生活費(fèi)和教育費(fèi)，其余再由雙方分割。
  盡管雙方對(duì)這筆巨額財(cái)產(chǎn)在法律上有相同認(rèn)識(shí)，但是在具體分割上還存在很大分歧，先將雙方觀點(diǎn)闡述如下：
吳方認(rèn)為：
  （1）保險(xiǎn)金是吳某的遺產(chǎn)，其中不包含其他人的財(cái)產(chǎn)，也不是吳某同周某夫妻的共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該由第一繼承人均分，既由周某、女兒、吳某父母均分。
  （2）“逸失利益”和“精神損害賠償費(fèi)”中同樣也不應(yīng)含其他人的財(cái)產(chǎn)，也不是吳某夫妻的共同財(cái)產(chǎn)，同樣應(yīng)當(dāng)由周某、女兒和吳某父母均分。
  （3）考慮到吳某的女兒尚未成年，同時(shí)根據(jù)上海目前的生活水平應(yīng)提取約每月100元人民幣（其中包括教育費(fèi)），但要扣除其母周某應(yīng)負(fù)擔(dān)的一半，直至女兒成年，共計(jì)約需1萬元人民幣。現(xiàn)有女兒分得，然后再由雙方就剩下的財(cái)產(chǎn)均分。
周方認(rèn)為：
  （1）作為遺產(chǎn)的保險(xiǎn)金是由日本保險(xiǎn)公司支付的，繼承發(fā)生時(shí)遺產(chǎn)在國外，并且被繼承人死亡前居住在國外，根據(jù)《中華人民共和國繼承法》第36條：“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。”和《中華人民共和國民法通則》第149條規(guī)定：“遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。”改遺產(chǎn)的繼承應(yīng)當(dāng)適用日本國法律。根據(jù)日本法律，在法定繼承中，子女為第一順序繼承人，父母為第二順序繼承人。存在第一順序繼承人時(shí)，配偶和第一順序繼承人共同繼承，沒有第順序繼承人時(shí)，配偶和第二順序繼承人共同繼承。因此本案中的遺產(chǎn)應(yīng)由周某和女兒共同繼承。按照《日本民法典》第900條（法定應(yīng)繼份額）規(guī)定：“子女及配偶為繼承人時(shí)，子女的繼承份額為2/3，配偶的繼承份額為1/3。”據(jù)此，該保險(xiǎn)金應(yīng)由周某及其女兒按照日本法律規(guī)定的應(yīng)繼份額進(jìn)行分配。
  （2）關(guān)于“精神損害賠償費(fèi)”如何分割，我國法律目前尚無明文規(guī)定，根據(jù)司法實(shí)踐，應(yīng)遵循以下幾項(xiàng)原則：①從遇難者生前扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系加以考慮，受遇難者扶養(yǎng)和贍養(yǎng)的親屬，一般都喪失或者缺乏勞動(dòng)能力，一旦失去死者，就失去了生活的依靠，因此對(duì)賠償金的分配，首先要考慮這些親屬的利益；②從親屬與死者關(guān)系的親屬遠(yuǎn)近加以考慮；③從權(quán)利與義務(wù)相一致的原則加以考慮。聯(lián)系本案，周某御侮某父母均由工資或退休工資收入，惟女兒年方6歲，沒有勞動(dòng)能力，最需要得到經(jīng)濟(jì)上的幫助和精神上的安慰，故該賠償金的大部分應(yīng)由女兒所得；如果計(jì)算女兒從現(xiàn)在旗至其成年至所必需的生活費(fèi)和教育費(fèi)，亦應(yīng)當(dāng)按日本人的生活費(fèi)和教育費(fèi)來計(jì)算。因?yàn)椋撡r償金的數(shù)額是按照日本國的生活水平來計(jì)算并給予賠償?shù)模?dāng)然應(yīng)該按照日本國的生活水平來計(jì)算女兒應(yīng)得的生活費(fèi)和教育費(fèi)。
  （3）“逸失利益”在我國法律中沒有類似的規(guī)定，其計(jì)算的依據(jù)，是按照吳某健在時(shí)的勞動(dòng)收入為標(biāo)準(zhǔn)，其給付是以周某家庭因無謀私網(wǎng)而遭到實(shí)際損失為前提的，是給周某家庭的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，或者說是給吳某（假定健在）的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，那么該財(cái)產(chǎn)應(yīng)作為吳某與周某的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，先析出屬周某的一半，作為吳某的遺產(chǎn)的另一半由法定繼承人繼承。
問題：
1. 國際私法上關(guān)于住所的理論有那些？本案中被繼承人的住所在那里?（15分）
2. 如果你是吳方的代理人，你將如何維護(hù)當(dāng)事人的利益？（10分）

luxiaojiang · 發(fā)表于 2008-1-22 14:41

我倒啊，是誰啊，記憶力這么好

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2008年清華大學(xué)碩士研究生入學(xué)考試試題（國際法）

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