2008年清華大學碩士研究生入學考試試題（國際法）

binlaw

2008清華大學碩士生入學考試試題
（861專業基礎課--國際法專業）

國際公法
一、論述題
1. 試論述國際法上國家責任的特征和基礎。
2. 試論述國際法上國家行使管轄權的標準。
二、簡答題
1. 簡述國際法上國籍的意義？
2. 簡述國際法上條約的構成要件？

國際私法
一、名詞解釋
1. 反致
2. 國際私法的特征
3. 識別的國際私法自體說
4. 強行法的特別連接理論
二、簡答題
1. 國際裁判管轄權沖突
2. 我國對外國離婚判決的承認的條件
三、案例分析
案情
  吳某系上海某大學教師，1988年辭去工作到日本留學。1990年在即將回國前夕，吳某在日本大阪市騎自行車上班途中被疾駛而來的小轎車撞倒，經搶救無效，不幸身亡。消息傳到上海，其在上海工作的妻子周某以全權代理人的身份，由吳某的大哥陪同，東渡日本，料理后事。吳某之妻委托日本律師與肇事方洽談賠償事宜。經過雙方的努力，達成賠償協議，周某獲得以下賠償：
  （1）“逸失利益”。即假定吳某健在，以死亡時始至退休時止，可以獲得的經濟收入。
  （2）“精神損害賠償費”。即對受害人的父母、子女、配偶在精神上的損失所進行的賠償。
  （3）對自行車的損害所進行的賠償。
  此外，吳某在日本曾投保了人身保險，為此日本保險公司支付了500萬日元的保險金。周某與吳某的大哥帶著巨額賠償金和保險金共計人民幣70余萬元回到上海。
  對于周某從日本帶回的巨額賠償金和保險金如何分配，吳某的父母及兄弟姊妹與吳某的妻子周某發生爭執，無法解決。為避免引起沖突，吳某的父母及兄弟姐妹(以下簡稱吳方)以吳某之妻周某及女兒（6歲）為被告，起訴于法院。經過協商，雙方對賠償金和保險金的性質和某些分配原則有一定的共同認識。根據最高人民法院（1987）民字第52號“關于保險金能否作為被保險人遺產的批復”之規定，本案保險金應作為遺產處理，由其繼承人繼承：“精神損害賠償”是公民死亡后，肇事方給付死者親屬精神上的安慰，不是給死者的，因此它不屬于死者的遺產。雙方還一致認為：吳某的女兒尚未成年，應當多分財產，在財產中留出女兒的生活費和教育費，其余再由雙方分割。
  盡管雙方對這筆巨額財產在法律上有相同認識，但是在具體分割上還存在很大分歧，先將雙方觀點闡述如下：
吳方認為：
  （1）保險金是吳某的遺產，其中不包含其他人的財產，也不是吳某同周某夫妻的共同財產，應該由第一繼承人均分，既由周某、女兒、吳某父母均分。
  （2）“逸失利益”和“精神損害賠償費”中同樣也不應含其他人的財產，也不是吳某夫妻的共同財產，同樣應當由周某、女兒和吳某父母均分。
  （3）考慮到吳某的女兒尚未成年，同時根據上海目前的生活水平應提取約每月100元人民幣（其中包括教育費），但要扣除其母周某應負擔的一半，直至女兒成年，共計約需1萬元人民幣。現有女兒分得，然后再由雙方就剩下的財產均分。
周方認為：
  （1）作為遺產的保險金是由日本保險公司支付的，繼承發生時遺產在國外，并且被繼承人死亡前居住在國外，根據《中華人民共和國繼承法》第36條：“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境內的外國人的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。”和《中華人民共和國民法通則》第149條規定：“遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。”改遺產的繼承應當適用日本國法律。根據日本法律，在法定繼承中，子女為第一順序繼承人，父母為第二順序繼承人。存在第一順序繼承人時，配偶和第一順序繼承人共同繼承，沒有第順序繼承人時，配偶和第二順序繼承人共同繼承。因此本案中的遺產應由周某和女兒共同繼承。按照《日本民法典》第900條（法定應繼份額）規定：“子女及配偶為繼承人時，子女的繼承份額為2/3，配偶的繼承份額為1/3。”據此，該保險金應由周某及其女兒按照日本法律規定的應繼份額進行分配。
  （2）關于“精神損害賠償費”如何分割，我國法律目前尚無明文規定，根據司法實踐，應遵循以下幾項原則：①從遇難者生前扶養、贍養關系加以考慮，受遇難者扶養和贍養的親屬，一般都喪失或者缺乏勞動能力，一旦失去死者，就失去了生活的依靠，因此對賠償金的分配，首先要考慮這些親屬的利益；②從親屬與死者關系的親屬遠近加以考慮；③從權利與義務相一致的原則加以考慮。聯系本案，周某御侮某父母均由工資或退休工資收入，惟女兒年方6歲，沒有勞動能力，最需要得到經濟上的幫助和精神上的安慰，故該賠償金的大部分應由女兒所得；如果計算女兒從現在旗至其成年至所必需的生活費和教育費，亦應當按日本人的生活費和教育費來計算。因為，該賠償金的數額是按照日本國的生活水平來計算并給予賠償的，當然應該按照日本國的生活水平來計算女兒應得的生活費和教育費。
  （3）“逸失利益”在我國法律中沒有類似的規定，其計算的依據，是按照吳某健在時的勞動收入為標準，其給付是以周某家庭因無謀私網而遭到實際損失為前提的，是給周某家庭的經濟補償，或者說是給吳某（假定健在）的經濟補償，那么該財產應作為吳某與周某的夫妻共同財產，先析出屬周某的一半，作為吳某的遺產的另一半由法定繼承人繼承。
問題：
1. 國際私法上關于住所的理論有那些？本案中被繼承人的住所在那里?（15分）
2. 如果你是吳方的代理人，你將如何維護當事人的利益？（10分）

luxiaojiang

我倒啊，是誰啊，記憶力這么好