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法學綜合課中的法理學幾乎每年都考查一道案例分析題，但在全部考點中能夠考查案例分析題的考點并不多，只有諳熟了每一個可能考查案例分析的考點后，就能順利突破案例分析題并拿到高分。從本期微信推廣中，我將重點講解能夠考查法理學的案例分析題的必考考點及可能考查方式和應試技巧。
一、法得規范作用 法的規范作用具體包括指引作用、評價作用、預測作用、教育作用和強制作用，區別各自不同作用的關鍵是作用對象和內容。這里面能夠作為考點考查的是指引作用、預測作用和強制作用，其中指引作用和預測作用是最難區分的，指引作用針對的是依法法律規范指引“本人的行為”（其中權利性規范作出的是選擇性的指引，義務性規范作出的是確定性的指引），預測作用針對的是依照法律規范預測“本人和對方（雙方）的行為及行為的法律后果”，強制作用則僅針對犯罪人的。 例一：小李于2018年通過國家法律職業資格考試，其查閱相關法律規范，其明確其下一步應該向北京市司法局申請法律職業資格證。這體現何種規范作用？ 例二：小李于2018年通過國家法律職業資格考試，其查閱相關法律規范，其明確其下一步應該向北京市司法局申請法律職業資格證，司法局根據法律規定應該在審核申請后向其頒發法律職業資格證。這體現何種規范作用？
下一步我們再看看研究生初試真題是怎么考的？ （2017年法學綜合課案例分析題）案例：張某因與王某搶占車位而發生口角，張某心生不滿遂掏刀將王某扎死。一審判決認定張某犯故意殺人罪，判處死刑緩期兩年執行，剝奪政治權利終身。請回答下列問題：參考法條：《刑法》第232條：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。 （2）法院判決體現何種法的規范作用？（2分）刑法第232條對人們行為的指引為何種指引？（2分）為什么？（2分）
二、正式法源的性質及效率原則 （一）正式法源的性質 當代中國的正式法源表現為以憲法為核心的各種制定法為主的形式，包括憲法、（狹義的）法律、行政法規、部門規章、地方性法規、地方政府規章、自治條例和單行條例等，能夠作為考點出現在初試命題中則只有下劃線的若干表現形式。那么如何來判斷正式法源的性質，究竟是法律、是行政法規、是規章還是法規的判斷關鍵依據是主體，其次再依據該法律規范的名稱。依照主體法來判斷正式法源的性質是最有效的，例如全國人大及其常委會制定的就是法律、部委制定的就是部門規章、省級和設區的市人大及常委會制定的就是地方性法規……以此類推，那么就需要考生必須熟悉制定主體是誰。 （二）正式法源的效力原則 1.前提：不同位階的法律淵源對于相同事項規定不沖突的時候。答案：下位法優先于上位法。具體理由：下位法是為實施上位法制定的，是上位法內容精神的具體化，更加具有明確性、可操作性和可預見性。 2.前提：不同位階的法律淵源之間的規定相沖突就是不一樣。答案：上位法優先于下位法。理由：上位法是下位法的制定依據和效力來源，《立法法》明確規定違背上位法的下位法應予改變或者撤銷。 3.前提：同一位階法律淵源之間的規定相矛盾。答案：特別法優先于普通法，后法優先于先法。
下一步我們再看看研究生初試真題是怎么考的？ （2012年法學綜合一法理學分析題）汪某在上班期間突然發病，被診斷為腦出血。之后，汪某多次向A市勞動和社會保障局申請工傷認定，均被以超過受理時效為由而未予受理。汪某不服，依據《工傷認定辦法》第19條向A市人民法院提起行政訴訟。A市人民法院判令A市勞動和社會保障局應當受理并且認定汪某提出的工傷認定申請。A市勞動和社會保障局不服判決，向B市中級人民法院提起上訴，要求撤銷A市人民法院的判決，原因是根據《工傷保險條例》第53條的規定，A市人民法院在汪某沒有申請行政復議前無權受理該案。 參考法條：《工傷認定辦法》（勞動和社會保障部第17號令）第19條：“職工或者其直系親屬、用人單位對不予受理決定不服或者對工傷認定決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟”?！豆ｋU條例》（國務院第340號令）第53條：“有下列情形之一的，有關單位和個人可以依法申請行政復議。對復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟：（一）申請工傷認定的職工或者其直系親屬、該職工所在單位對工傷認定結論不服的；……”請回答： （2）從法律淵源的角度，《工傷認定辦法》和《工傷保險條例》屬于什么？（4分） （3）如果《工傷認定辦法》和《工傷保險條例》關于行政復議是不是行政訴訟的前置條件的規定矛盾，那么應該適用什么規則解決？（3分）
未完待續哦……
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發表于 2019-9-28 17:27
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