2018年上海財經大學法學院616、810初試專業課真題（回憶版）

landaqie · 發表于 2018-1-13 18:04

說明：以下試題為每門考試結束后馬上回憶并記錄的，因此完整性較高。材料分析題的材料來自網絡，是根據試題原件中注明的材料出處和時間找到的，有些與原試題并非完全對應。

法理學
一、簡答題
1.法律關系形成、變更、消滅的條件。（10分）
2.法律解釋的方法包括哪些？請簡要說明。（10分）
3.民法法系的主要特征。（10分）

二、論述題
1.試論法律與正義關系的主要觀點。（15分）
2.試論法律與公共政策的關系。（15分）

三、材料分析
1.北京首個應用于多政府部門協同開展市場監管的企業信用監管和服務平臺在石景山區正式上線，將通過內部一張網實現市場主體監管過程信息的統一歸集、監管風險的分級管理以及企業信用信息的共享共用，最終實現跨部門協同監管和信用聯合懲戒。
記者從啟動儀式上了解到，該企業信用監管和服務平臺由石景山區社會信用體系建設領導小組牽頭，石景山工商分局和區經信委承建。該區27家具有市場監管職能的政府部門今后將可以統一使用該平臺對轄區企業實施信用協同監管，將有效提升該地區的事中事后監管能力和商業誠信水平。
以往，如果要了解其他政府部門對企業的監管信息，只能看處罰結果。而今后，通過已經建成并投入試用的平臺一期工程，將對市場主體具有監管職能的相關政府部門的監管權和執法過程進行了有效整合，通過內部一張網實現市場主體監管過程信息的統一歸集、監管風險的分級管理以及企業信用信息的共享共用，最終實現跨部門協同監管和信用聯合懲戒，滿足從監管觸發、傳遞、回饋到追溯的全過程閉環監管需要。比如無證無照餐飲，工商和食藥部門將可以從發現違法行為戶起就通過平臺實現線索共集和風險共判，提高監管效能。
此外，該平臺還結合了當前北京重點工作，圍繞“疏解整治促提升”十大專項整治行動分別設置了空氣清潔行動計劃、無證無照經營和“開墻打洞”專項整治、拆違治亂等專項模塊，將企業信用監管融入到重大專項行動中，為轄區疏解整治工作提供助力。
石景山工商分局相關負責人介紹，該平臺自今年3月試運行以來，依托北京市企業信用信息網和“雙隨機”抽查等監管過程信息，截至目前共歸集了市場主體數據4.89萬條、企業信用監管數據1.54萬項，重點圍繞無證無照經營和“開墻打洞”等專項整治開展了試點應用，通過平臺發起跨部門協同辦理處置請求11項次。
負責人透露，該平臺還在進一步拓展研發，將逐步向社會和被監管主體公開執法結果信息，讓企業第一時間了解監管政策、知曉被監管動態，為進一步開展守信聯合激勵和失信聯合懲戒提供參考，構建“一處發現、多處關注、處處受限”的大協同監管環境，倒逼企業誠信守法經營，助推社會誠信體系建設。
（1）“守信聯合激勵和失信聯合懲戒”是不是一種執法方式，這與傳統的執法方式有何異同？（10分）
（2）材料中的“企業信用信息”應如何理解，它與傳統的經貿信貸制度中的信用信息有何異同？（10分）

2.最高人民法院發布《關于進一步推進案件繁簡分流優化司法資源配置的若干意見》，推出21項舉措來破解“案多人少”頑癥。
據最高人民法院司法辦主任胡仕浩介紹，“案多人少”的根本原因是經濟社會的發展，特別是中國在當下經濟轉軌、社會轉型，帶來了矛盾糾紛的增多。隨著法治化的推進，特別是公民法治意識的增加，很多矛盾糾紛納入到訴訟途徑來解決。
目前中國法官的配置比例大概是每十萬人有14.3名法官。改革開放30多年來，法院受理的案件數量從1978年的61萬件增加到2015年的1952萬件，增長30多倍。截至今年9月12日上午9時，全國法院新受理案件1431.33萬件，這些案件80%以上在基層法院，大多數是簡單案件。
“過去解決案多人少的矛盾一是加人，二是加班，現在要通過完善程序機制，優化資源配置。”胡仕浩表示，對外要通過運用多元化糾紛解決機制，向外分流一部分案件；對內則通過繁簡分流，簡案要快審、繁案要精審。
意見提出了推進案件繁簡分流、優化司法資源配置方面的21條具體舉措。在解決制約審判效率的主要問題方面，意見主要提出四方面舉措：
一是完善送達程序。推行訴前地址確認制度、強調填寫送達地址確認書、推廣電子送達、完善郵寄送達，解決制約審判效率提高的“送達難”問題。
二是發揮庭前會議功能。通過庭前會議解決程序性事項、促成當事人和解或者達成調解協議、確認無爭議事實和證據、歸納爭議焦點，提升庭審實質化水平。
三是改革庭審方式。推進民事庭審方式改革，對簡單民事案件采取要素式庭審等新的庭審方式；探索刑事庭審方式改革，簡化被告人認罪認罰案件的庭審。
四是推行裁判文書繁簡分流。復雜案件的裁判文書應當圍繞爭議焦點進行有針對性的說理、簡單案件可以使用簡式裁判文書、當庭宣判案件可以簡化裁判文書、當庭即時履行的民事案件可以不再出具裁判文書。
意見還提出進一步創新審判工作機制，采取隨機分案為主、指定分案為輔的機制，探索實行示范訴訟方式，推行集中時間審理案件，完善二審案件銜接機制。進一步優化司法資源配置，提升人案配比科學性，推廣專業化審判，推進審判輔助事務集中管理，推動各類治理主體發揮預防與化解矛盾糾紛的作用，發揮律師參與調解、促進案件公正高效解決等作用，引導當事人誠信理性訴訟，創造良好的司法生態環境。
此外，意見提出要實現智能化辦案，創新開庭方式，采用遠程視頻方式開庭快速審理簡單案件，使用視聽傳輸技術或者同步視頻作證室等落實證人出庭作證。推行庭審記錄方式改革，推進訴訟檔案電子化。
（1）結合材料，如何通過法院內部改革來解決“案多人少”的問題？（10分）
（2）發展多元糾紛解決機制能否解決上述問題，請舉例說明。（10分）

憲法學
一、論述題
1.論人民代表大會制度的基本內容和優越性。（15分）
2.論對公民權利的基本限制。（15分）

二、材料分析
材料一很多人有病不就醫
材料二很多地區的醫院缺乏醫療設備
材料三東部發達地區醫療服務好，西部貧困地區醫療服務差
材料四不記得了，與上下類似
材料五社會保險在基層被貪污了
結合材料，如何進一步完善我國的社會保障機制？（20分）

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民法學
一、簡答題
1.民法總則第8條，胎兒可以接受遺贈和贈與，但民法總則又規定，無民事行為能力人從事的純獲利益的法律行為無效。你如何看待這一問題？（5分）
2.民法總則中的意思表示的生效規則。（5分）
3.民法總則中不適用訴訟時效的請求權及其立法理由。（5分）
4.物權法第34條和第35條的差異。（5分）
5.簡述不安抗辯權制度。（5分）
6.甲駕車不慎撞倒乙，導致乙受傷住院。（1）乙住院期間患上流感，原本只需花費5萬元，現因治療流感要多花費3萬元，甲是否需要全部賠償？（2）若乙重傷死亡，但甲能證明乙之前已經陷入癌癥晚期，即使不受傷也將不久于人世。于是甲主張不賠償喪葬費、死亡撫恤金等損失，其主張是否有道理？（5分）

二、論述題
論述我國物權變動的公示原則。（20分）

三、案例題
1.乙為小孩讀書，花費20萬元一平米的高價，向甲購買一學區房。由于中介公司丙的工作人員的疏忽，房屋買賣合同中未訂入戶口遷出條款。乙全額付清款項，甲也為乙辦理完畢過戶手續并交付房屋。但是，甲遲遲未辦理戶口遷出手續，導致乙無法入戶，影響小孩的入學。故乙向法院起訴甲要求其遷出戶口，但法院以戶籍問題不屬于主管范圍為由不予受理。
（1）法院的做法是否正確？（5分）
（2）乙得向甲主張何種權利？（15分）
（3）乙得向丙主張何種權利？（5分）

2.在陜西榆林市第一醫院，待產孕婦馬某跳樓自殺身亡，一尸兩命。之后，醫院發表聲明稱，院方之前向產婦、家屬建議實施剖宮產，然而家屬堅持順產，并在《產婦住院知情同意書》上簽字，表示希望順產。而另據媒體報道，馬某的丈夫延先生并不認可這份聲明，他說他曾主動跟醫生說，她疼的話就剖腹產。但醫生說，檢查后產婦一切正常，快要生了，不用剖腹產。
（1）孕婦與醫院之間存在什么性質的合同關系，歸責原則是什么？（5分）
（2）若丈夫所言屬實，可否向醫院主張侵權責任，歸責原則是什么？（5分）
（3）醫院在手術和治療前須告知家屬，這是后者的什么權利？若醫院違反該告知義務，導致患者死亡，而即使不采用該治療方式，患者知情后采取另一治療方式只有40％的生存幾率，此時患者能否向醫院索賠，為什么？（5分）
（4）若未取得患者家屬同意，醫院是否有權拒絕手術，為什么？（5分）
（5）是否醫院在任何情況下做手術都需要獲得患者家屬的同意，為什么？（5分）

民事訴訟法學
韓鳳彬訴內蒙古九郡藥業有限責任公司等產品責任糾紛管轄權異議案
裁判要點
當事人在一審提交答辯狀期間未提出管轄異議，在二審或者再審發回重審時提出管轄異議的，人民法院不予審查。
基本案情
原告韓鳳彬訴被告內蒙古九郡藥業有限責任公司（以下簡稱九郡藥業）、上海云洲商廈有限公司（以下簡稱云洲商廈）、上海廣播電視臺（以下簡稱上海電視臺）、大連鴻雁大藥房有限公司（以下簡稱鴻雁大藥房）產品質量損害賠償糾紛一案，遼寧省大連市中級人民法院于2008年9月3日作出（2007）大民權初字第4號民事判決。九郡藥業、云洲商廈、上海電視臺不服，向遼寧省高級人民法院提起上訴。該院于2010年5月24日作出（2008）遼民一終字第400號民事判決。該判決發生法律效力后，再審申請人九郡藥業、云洲商廈向最高人民法院申請再審。
最高人民法院于同年12月22日作出（2010）民申字第1019號民事裁定，提審本案，并于2011年8月3日作出（2011）民提字第117號民事裁定，撤銷一、二審民事判決，發回遼寧省大連市中級人民法院重審。在重審中，九郡藥業和云洲商廈提出管轄異議。
裁判結果
遼寧省大連市中級人民法院于2012年2月29日作出（2011）大審民再初字第7號民事裁定，認為該院重審此案系接受最高人民法院指令，被告之一鴻雁大藥房住所地在遼寧省大連市中山區，遂裁定駁回九郡藥業和云洲商廈對管轄權提出的異議。九郡藥業、云洲商廈提起上訴，遼寧省高級人民法院于2012年5月7日作出（2012）遼立一民再終字第1號民事裁定，認為原告韓鳳彬在向大連市中級人民法院提起訴訟時，即將住所地在大連市的鴻雁大藥房列為被告之一，且在原審過程中提交了在鴻雁大藥房購藥的相關證據并經庭審質證，鴻雁大藥房屬適格被告，大連市中級人民法院對該案有管轄權，遂裁定駁回上訴，維持原裁定。九郡藥業、云洲商廈后分別向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2013年3月27日作出（2013）民再申字第27號民事裁定，駁回九郡藥業和云洲商廈的再審申請。
裁判理由
法院生效裁判認為：對于當事人提出管轄權異議的期間，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百二十七條明確規定：當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權。由此可知，當事人在一審提交答辯狀期間未提出管轄異議，在案件二審或者再審時才提出管轄權異議的，根據管轄恒定原則，案件管轄權已經確定，人民法院對此不予審查。本案中，九郡藥業和云洲商廈是案件被通過審判監督程序裁定發回一審法院重審，在一審法院的重審中才就管轄權提出異議的。最初一審時原告韓鳳彬的起訴狀送達給九郡藥業和云洲商廈，九郡藥業和云洲商廈在答辯期內并沒有對管轄權提出異議，說明其已接受了一審法院的管轄，管轄權已確定。而且案件經過一審、二審和再審，所經過的程序仍具有程序上的效力，不可逆轉。本案是經審判監督程序發回一審法院重審的案件，雖然按照第一審程序審理，但是發回重審的案件并非一個初審案件，案件管轄權早已確定。就管轄而言，因民事訴訟程序的啟動始于當事人的起訴，確定案件的管轄權，應以起訴時為標準，起訴時對案件有管轄權的法院，不因確定管轄的事實在訴訟過程中發生變化而影響其管轄權。當案件訴至人民法院，經人民法院立案受理，訴狀送達給被告，被告在答辯期內未提出管轄異議，表明案件已確定了管轄法院，此后不因當事人住所地、經常居住地的變更或行政區域的變更而改變案件的管轄法院。在管轄權已確定的前提下，當事人無權再就管轄權提出異議。如果在重審中當事人仍可就管轄權提出異議，無疑會使已穩定的訴訟程序處于不確定的狀態，破壞了訴訟程序的安定、有序，拖延訴訟，不僅降低訴訟效率，浪費司法資源，而且不利于糾紛的解決。因此，基于管轄恒定原則、訴訟程序的確定性以及公正和效率的要求，不能支持重審案件當事人再就管轄權提出的異議。據此，九郡藥業和云洲商廈就本案管轄權提出異議，沒有法律依據，原審裁定駁回其管轄異議并無不當。
綜上，九郡藥業和云洲商廈的再審申請不符合《民事訴訟法》第二百條第（六）項規定的應當再審情形，故依照該法第二百零四條第一款的規定，裁定駁回九郡藥業和云洲商廈的再審申請。
1.什么是管轄恒定，本案適用管轄恒定是否正確，為什么？（10分）
2.一審各共同被告的應訴答辯行為，是否構成應訴管轄，為什么？（10分）
3.2013年1月1日生效的民事訴訟法，能否適用于被告在2008年到2012年之間提出的管轄權異議？（10分）
4.一被告的提出管轄權異議，是否對其他共同被告發生效力，為什么？（10分）
5.你認為本案由哪個法院管轄更好，為什么？（10分）
==============================以下是試題分析和個人感受=============================
試題難度中等偏難，且區分度明顯。考察背誦（按課本小標題出題）的題目有115分，占總分的38%；考察背誦加理解掌握運用的題目有90分，占總分的30%；考察課本（網上流傳的參考書目）以外知識的題目為剩下的95分，占總分的32%。
主要考察基礎知識，偶有偏難怪題（但上財風格如此，見怪不怪了）。但從應試角度來說，無論題目多么偏難怪，其實都可以用課本知識勉強作答。因此，從2018年的試題來看，2019年上財法學學碩專業課的復習應當狠抓基礎，在背誦的基礎上不斷深化理解并熟練掌握，然后再輔以適量的課外知識擴展。最重要的是基礎知識的識記工作。
上述分析似乎表明，上財考研難度不大，其實不然。從上文可以看出，基礎知識是得分的關鍵，但這些基礎知識是分散在各個參考教材中。以2018年的題目為例，法理學簡答題第一題出自張文顯法理學，而論述題第一問出自沈宗靈法理學。這就是說，兩本書同時看才能保證萬無一失。但是，兩本教材的編寫體例、風格、側重點又不同，同時看很容易造成知識體系的沖突，而且增大了記憶的負擔。再以往年試題為例，前幾年憲法喜歡具體考察公民基本權利方面的知識，例如某人基本權利是否受到侵犯，如何使其獲得救濟等等。通行教材周葉中憲法學中相關部分都是掉書袋的話，拿來做案例分析比較困難，這就需要結合許崇德憲法并輔以林來梵憲法學講義來幫助解題。但兩本書同時看的話，問題同上。
同時，從2018年試題來看，上財出題非常與時俱進、結合熱點，使用的材料都是近期的新聞、裁判文書等。這就意味著，上財對知識的理解運用能力要求較高。有條件的研友可以對比一下一些所謂“難考“的學校的試題，在此以某五院四系2017年的民法試題為例，名詞解釋考形成權、債務承擔、善意取得；簡答題一題，考社團法人和財團法人的區別；論述題一題，考對我國物權變動的理解。與上財的試題相比，是不是更傳統和穩健？
而且上財近年真題還沒有重復過，很難預測每年的重點，只能廣撒網式的復習。命題點也非常詭異，會考一些對于本科生而言聞所未聞的知識點。我看了很多學校的試題，幾乎都沒有考醫療侵權糾紛的，但上財居然考了，這是真銳意創新、獨樹一幟。不知道明年又會考哪個特殊侵權行為，又或者不考這么偏了，這都有可能——一切取決于老師的研究興趣和方向。上財命題并不是很照顧考生的知識構成，不會說因為考生是本科生而嚴格從本科教材出發命題，從所學知識命題——畢竟考試大綱足夠寬泛，又沒有參考教材，怎么命題都說得過去對吧。
總之個人感受是，考上財法學學碩性價比實在不是很高，要耗費大量的時間精力去梳理教材，分析真題，擴展課外知識——也許還都是無用功，如果老師當年的研究興趣和方向變了的話。當然，where there is a will, there is a way.
寫得不是很嚴謹，畢竟不是嚴格的學術論文，僅供參考吧，希望能對各位研友有用。