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模擬題1 一、名詞解釋（每題5分，共10分） 1、
刑事訴訟模式：刑事訴訟模式（又稱訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟構(gòu)造、訴訟形式）是指在刑事訴訟程序中，控訴、辯護和裁判三方的法律地位和相互關系。以訴訟由誰提起、當事人在訴訟中的地位和作用、法官在訴訟中的職能、案件審理的方式這些表面特征為標準，可對人類階級社會中出現(xiàn)的刑事訴訟程序作一基本劃分，即奴隸制社會的彈劾式訴訟，封建社會的糾問式訴訟，資本主義社會的混合辯論式訴訟。 2、
管轄恒定：管轄恒定是指法院對某個案件是否享有管轄權(quán)，以起訴時為準，起訴時對案件享有管轄權(quán)的法院，不因確定管轄的法律和事實條件在訴訟過程中發(fā)生變化而喪失管轄權(quán)。這就是管轄恒定原則。分為級別管轄恒定，和地域管轄恒定。該原則有利于節(jié)約司法資源，減少當事人訴累，從制度上反映了訴訟經(jīng)濟的要求。除了當事人故意規(guī)避法律關于級別管轄等規(guī)定外，一般不再對管轄權(quán)予以變動。 二、簡答（每題10分共20分） 1、
簡述刑事訴訟中被害人的地位和訴訟權(quán)利。 答案：刑事訴訟中的被害人是指其人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益受到犯罪行為侵害的人。 被害人地位：被害人參與刑事訴訟方式不同導致其在刑事訴訟中會扮演不同角色。自訴案件中，被害人擔任自訴人的身份和角色。在刑事附帶民事訴訟案件中，被害人成為原告人，具有當事人的地位。在刑事公訴案件中，被害人訴訟地位隨著歷史階段發(fā)展而變化，在彈劾式訴訟中，被害人處于當事人地位。在糾問式訴訟中，處于證人的訴訟地位。二戰(zhàn)之后，加強被害人的權(quán)利保障成為各國刑事訴訟法的普遍發(fā)展趨勢。我國目前規(guī)定了被害人在訴訟中具有當事人的訴訟地位，但是被害人的當事人權(quán)利是受到限制的，不是一般意義上的原告人，例如被害人就不享有上訴權(quán)。 被害人作為當事人在刑事訴訟中享有的主要訴訟權(quán)利有： （1）有權(quán)使用本民族的語言文字進行訴訟。 （2），對于審判人員、檢察人員、偵查人員侵犯其訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為，有權(quán)提出控告。 （3）對于審判人員、檢察人員、偵查人員以及鑒定人員、翻譯人員和書記員有應當回避的情形的，有權(quán)申請他們回避；對于駁回回避申請的決定，有權(quán)申請復議一次。 （4）有權(quán)參加法庭調(diào)查，在法庭上就起訴書指控的犯罪進行陳述，可以向被告人發(fā)問；有權(quán)向證人質(zhì)證；有權(quán)辨認、鑒別物證，聽取書面證言及其他證據(jù)文書，并就上述證據(jù)向法庭陳述意見；有權(quán)申請新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定和勘驗。 （5）有權(quán)參加法庭辯論，對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見，并與公訴人、其他當事人、辯護人等互相辯論。 （6）有權(quán)對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，向人民法院或人民檢察院提出申訴，人民法院認為其申訴符合《刑事訴訟法》第204條規(guī)定的四種情形之一的，應當重新審判。等等。 被害人享有的特別的訴訟權(quán)利有： （１）有權(quán)自案件移送審查起訴之日起，委托訴訟代理人。法律還規(guī)定，人民檢察院收到移送審查起訴材料之日起３日內(nèi)，應當告知被害人及其法定代理人、近親屬有權(quán)委托訴訟代理人。 （2）對于侵犯人身、財產(chǎn)權(quán)利的犯罪事實或者犯罪嫌疑人，被害人有權(quán)向公安機關、人民法院或人民檢察院報案或者控告，要求有關機關立案；對于人民法院、人民檢察院、公安機關不立案的決定，有權(quán)獲知原因，并可申請復議；對于公安機關應當立案偵查而不立案偵查的，有權(quán)向人民檢察院提出。 （３）對于人民檢察院所作出的不起訴決定，有權(quán)獲得不起訴決定書，并向上一級人民檢察院申訴，要求提起公訴。 （４）對被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或人民檢察院不予追究的案件，被害人有權(quán)向人民法院提起自訴。 （５）對地方各級人民法院第一審判決不服的，有權(quán)請求人民檢察院抗訴；人民檢察院在收到這一請求后5日內(nèi)，應作出是否抗訴的決定并答復請求人。 2、
簡述協(xié)議管轄須具備的條件 協(xié)議管轄是指當事人雙方依照法定條件，在糾紛發(fā)生前后通過書面方式自主合意約定第一審民事案件的管轄法院。協(xié)議管轄體現(xiàn)了當事人的意思自治，是對當事人的處分權(quán)的尊重。民事訴訟法規(guī)定，合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反民事訴訟法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。 協(xié)議管轄有國內(nèi)民事案件協(xié)議管轄和涉外民事案件協(xié)議管轄兩種。協(xié)議管轄須具備以下條件： （1）協(xié)議管轄只適用于第一審民事案件。 （2）協(xié)議管轄只適用于合同糾紛。 （3）協(xié)議管轄所約定的法院須為法定范圍內(nèi)的法院，且選擇必須確定、單一。 （4）有國內(nèi)民事案件協(xié)議管轄須用書面形式約定，涉外民事案件可以適用默式形式的推定協(xié)議管轄。 （5）協(xié)議管轄不能違背民事訴訟法關于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。 協(xié)議管轄具備以上條件，就產(chǎn)生法律效力。被協(xié)議選定的人民法院獲得了該糾紛的管轄權(quán)，任何一方當事人不得再就此糾紛向其它法院起訴。 模擬題2 一、名詞解釋（每題5分，共10分） 1、
無罪推定原則：含義是：任何人在法院依法確定有罪之前，應推定其為無罪。核心意義在于保護被告人的合法權(quán)益。因此無罪推定原則又是有利于被告的原則。其強調(diào)了三層含義（1）對任何人有罪的宣告，只能由法院確定；（2）法院應當以證據(jù)證明被告人有罪，強調(diào)證據(jù)裁判主義的精神；（3）在判決生效以前，被告人是無罪的不能因為其被逮捕、起訴、審判而認為其有罪。在西方國家，從無罪推定中進一步引申出一些訴訟規(guī)則，如被告方不負舉證責任、享有沉默權(quán)、疑罪從無等 2、牽連管轄：又稱合并管轄。是指對某個案件有管轄權(quán)的法院，可以一并審理與該案件有牽連的其他案件。民事訴訟法規(guī)定，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理。 二、簡答（每題10分共20分） 1、簡述刑事附帶民事訴訟的主體范圍 刑事附帶民事訴訟的主體范圍就是指刑事附帶民事訴訟的原告范圍，根據(jù)我國刑事訴訟法和最高人民法院〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》的規(guī)定，附帶民事訴訟的主體包括以下幾類： （1）因犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的公民和被害單位； （2）在被害人已經(jīng)死亡的情況下，被害人的近親屬可以代為提起附帶民事訴訟； （3）在被害人是未成年人、精神病患者等無行為能力人或限制行為能力人的情況下，他們的法定代理人或者監(jiān)護人可以代為提起附帶民事訴訟； （4）在國家、集體的財產(chǎn)因被告人的犯罪行為而遭受損失的情況下，如果受損失的單位沒有提起附帶民事訴訟，則人民檢察院在提起公訴的同時可以提起附帶民事訴訟； （5）在保險人根據(jù)投保人的申請預先支付了保險賠償金時，保險人可以成為附帶民事訴訟的原告人，在刑事訴訟的過程中提起附帶民事訴訟。 2、
簡述民事訴訟中確定共同管轄的原則 共同管轄是指兩個或兩個以上法院對同一案件都具有管轄權(quán)。 共同管轄依下列原則確定管轄法院： （1）原告選擇哪個法院管轄的，即原告向哪個法院起訴，就由哪個法院行使管轄權(quán)；
（2）若原告分別向幾個有管轄權(quán)的法院提起了訴訟，哪個法院最先立案，就由哪個法院行使管轄權(quán)；先立案的法院不得將案件移送給另外一個有管轄權(quán)的人民法院。 （3）若無法確定哪個法院最先立案的話．就由有管轄權(quán)的人民法院進行協(xié)商，確定管轄法院； （4）若幾個人民法院未能協(xié)商成功，應報其共同上級人民法院指定管轄法院。 模擬題3 一、名詞解釋（每題5分，共10分） 1、
審判管轄：刑事訴訟中的審判管轄，是指人民法院審判第一審刑事案件的職權(quán)范圍，包括各級人民法院之間、普通人民法院與專門人民法院之間，以及同級人民法院之間，在審判第一審刑事案件上的權(quán)限劃分。從訴訟的角度講，審判管轄所要解決的是某個刑事案件由哪個人民法院作為第一審法院進行審判的問題。與刑事訴訟中的立案管轄相比較，立案管轄是指人民法院、人民檢察院和公安機關各自直接受理刑事案件的職權(quán)范圍，立案管轄所要解決的是哪類刑事案件應當由公安司法機關中的哪一個機關立案受理的問題。 2、訴訟擔當：訴訟擔當又稱訴訟信托，指非爭訟的實體權(quán)利關系主體，以訴訟當事人身份代替爭訟的實體權(quán)利義務關系主體進行訴訟，但是實體上的權(quán)利義務關系仍歸屬于爭訟的實體權(quán)利關系主體。訴訟擔當分為“法定的訴訟擔當”和“任意的訴訟擔當”。 訴訟擔當?shù)囊饬x在于通過訴訟上的授權(quán)使本來不適格當事人成為適格當事人。它區(qū)別于訴訟承擔。訴訟承擔是指訴訟權(quán)利義務的承擔，它是基于民事權(quán)利義務的轉(zhuǎn)移而發(fā)生的。 二、簡答（每題10分共20分） 1、
簡述我國刑事訴訟中偵查權(quán)的劃分 答：（1）檢察機關負責對貪污賄賂犯罪、國家工作人員瀆職犯罪、國家機關工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利的犯罪立案偵查。 （2）公安機關負責對一般刑事案件的偵查。 （3）國家安全機關負責對危害國家安全案件的偵查。 （4）軍隊保衛(wèi)部門對軍隊內(nèi)部發(fā)生的刑事案件行使偵查權(quán)。對罪犯在監(jiān)獄內(nèi)犯罪的案件由監(jiān)獄進行偵查。 2、簡述民事舉證責任倒置的情形 答案：（1）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任； （2）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任； （3）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關系承擔舉證責任； （4）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任； （5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任； （6）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任； （7）因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關系承擔舉證責任； （8）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任； （9）在勞動爭議糾紛中，因用人單位作出開除等決定而發(fā)生爭議的，由用人單位負舉證責任 （10）有關法律規(guī)定由被告人承擔舉證責任的。 舉證責任倒置并不是對案件全部事實免除主張方的證明責任，而是在法律明確規(guī)定的情況下，部分要件事實由對方當事人承擔證明責任。法律沒有特別規(guī)定的其它事實要件，仍由主張訴訟請求或反駁訴訟請求的當事人按照責任分配的一般原則證明責任。 模擬題4 一、名詞解釋（每題5分，共10分） 1、
立案管轄：刑事訴訟中的立案管轄，在訴訟理論上又稱職能管轄或部門管轄，是指人民法院、人民檢察院和公安機關各自直接受理刑事案件的職權(quán)范圍，也就是人民法院、人民檢察院和公安機關之間，在直接受理刑事案件范圍上的權(quán)限劃分。立案管轄所要解決的是哪類刑事案件應當由公安司法機關中的哪一個機關立案受理的問題。與刑事訴訟中的審判管轄相比較，審判管轄是指人民法院審判第一審刑事案件的職權(quán)范圍，從訴訟的角度講，審判管轄所要解決的是某個刑事案件由哪個人民法院作為第一審法院進行審判的問題。 2、
無獨立請求權(quán)的第三人：無獨立請求權(quán)的第三人是指對已經(jīng)進行的訴訟，就當事人雙方的訴訟標的雖然沒有獨立的請求權(quán)，但是案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關系，為了維護自己的利益申請參加訴訟或者由人民法院通知他參加訴訟的人。判決承擔民事責任的無獨立請求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。 二、簡答（每題10分共20分） 1、
簡述刑事案件回避的適用情形。 答：刑事訴訟中的回避，是指法律規(guī)定的與案件當事人或者案件有利害關系或其他關系的偵查人員、檢察人員、審判人員及其他人員，為了避免可能影響公正處理案件的情況發(fā)生，不得參與辦理該案件的一項訴訟制度。回避的適用情形主要有： （1）本案的當事人或者與當事人有直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及姻親關系。 （2）本人或者其近親屬與本案有利害關系的； （3）擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、辯護人、訴訟代理人的； （4）與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關系的； （5）本人與本案當事人之間存在其他利害關系，可能影響案件公正處理的。 （6）檢察、偵查人員審判不得接受當事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規(guī)定會見當事人及其委托的人。 A．未經(jīng)批準，私下會見本案一方當事人及其代理人、辯護人的； B．為本案當事人推薦、介紹代理人、辯護人，或者為律師、其他人員介紹辦理該案件的； C．接受本案當事人及其委托的人的財物、其他利益，或者要求當事人及其委托的人報銷費用的； D．接受本案當事人及其委托的人的宴請，或者參加由其支付費用的各項活動的； E．向本案當事人及其委托的人借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者接受當事人及其委托的人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的。 （7）凡在一個訴訟階段或?qū)徟谐绦蛑袇⑴c過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。 （8）法官、檢察官離任兩年后，不得以律師身份擔任訴訟代理人或者辯護人；離任后，不得擔任原任職單位辦理案件的訴訟代理人或者辯護人。 2、
簡述有獨立請求權(quán)的第三人和必要共同訴訟人的區(qū)別 答：有獨立請求權(quán)的第三人是指對于已經(jīng)開始的訴訟，以該訴訟的原被告為被告，提出獨立的訴訟請求，而參加訴訟的人。他在訴訟中的地位相當于原告，享有原告的訴訟權(quán)利，承擔原告的訴訟義務。必要共同訴訟是指當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是同一的，法院必須合并審理并在裁判中對訴訟標的合一確定的訴訟。 有獨立請求權(quán)的第三人的訴訟與必要共同訴訟的共通之處是當事人為多數(shù)，但是兩者是不同的訴訟制度，其區(qū)別是： 1、爭議的訴訟標的不同。有獨立請求權(quán)的第三人提起的訴訟，標的與本訴的訴訟標的不一致，訴訟請求與原告、被告的相沖突。必要共同訴訟人爭議的訴訟標的是同一的。 2、爭議的對象不一致。有獨立請求權(quán)的第三人與本訴的雙方當事人都有爭議，既不維護原告也不維護被告，只是為了自己的實體權(quán)益。必要共同訴訟人在訴訟中，要么為共同原告，要么為共同被告，只能同一方當事人發(fā)生爭議。 3、參加訴訟的方式不同。必要共同訴訟是不可分之訴。而有獨立請求權(quán)的第三人之訴是可分之訴。 4、訴訟地位不同。必要共同訴訟在訴訟中的地位，既可以處于原告地位，又可以處于被告地位，有獨立請求權(quán)的第三人只能處于原告地位。 5、訴訟行為的效力不同。必要共同訴訟中一人的訴訟行為，只有經(jīng)過全體承認，才對全體發(fā)生效力。但是對第三人不發(fā)生效力。有獨立請求權(quán)的第三人地位是獨立的，他的訴訟行為不受本訴的任何一方當事人的牽制。 模擬題5 一、名詞解釋（每題5分，共10分） 1、證據(jù)保全
證據(jù)保全是指在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，人民法院根據(jù)利害關系人、訴訟參加人的申請，或依職權(quán)決定，對證據(jù)加以調(diào)查收集、固定保存的活動。意義在于避免在開庭審理時，由于證據(jù)的滅失或難以取得給案件的審理帶來的困難，維護當事人合法權(quán)益。 2、刑事訴訟代理人：刑事訴訟中的代理人是指接受公訴案件的被害人及其法定代理人或近親屬、自訴案件的自訴人及其法定代理人、附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名義參加訴訟，在授權(quán)范圍內(nèi)進行活動的訴訟參與人。代理的后果由被代理人承擔。 二、簡答（每題10分共20分） 1、簡述嫌疑人聘請的律師在偵查階段的地位、權(quán)利和責任 答： 犯罪嫌疑人在偵查階段可以聘請律師為其提供法律幫助。律師在偵查階段的訴訟地位與辯護人是不同的，目前其稱謂不能稱之為辯護人。只有案件到審查起訴階段，犯罪嫌疑人才可以聘請辯護律師。嫌疑人聘請的律師在偵查階段的法律地位是獨立的訴訟參與人，是犯罪嫌疑人合法權(quán)益的專門維護者，不受公檢法和犯罪嫌疑人無理意見的左右。 犯罪嫌疑人人聘請的律師在偵查階段的權(quán)利和責任也與辯護人不同。嫌疑人聘請的律師在偵查階段的權(quán)利和責任： （1）與偵查機關聯(lián)系，向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名； （2）會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況； （3）為提供犯罪嫌疑人法律咨詢； （4）代理申訴、控告； （5）犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候?qū)彙?/font> 2、簡述我國關于舉證時限的規(guī)定 一、涵義：舉證時限是指法律規(guī)定或法院指定的當事人能夠有效舉證的期限。當事人在限定的期限內(nèi)沒有向法院提交證據(jù)的，視為當事人放棄舉證權(quán)利，承擔對其不利的后果。逾期提交的證據(jù)，不予質(zhì)證，不能作為裁判依據(jù)。 二、 意義：舉證時限的意義有兩個：促使當事人積極舉證，提高訴訟效率；防止證據(jù)上的“突然襲擊”，利于法院對訴訟爭議點問題和證據(jù)進行整理。 三、 舉證期限的確定：在實行證據(jù)交換的案件中，證據(jù)交換之日即為舉證期限屆滿之日。在不實行證據(jù)交換的案件中，舉證期限由當事人協(xié)商或法院指定。法院指定的舉證期限不得少于30天，從當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。當事人協(xié)商的，期限可以少于30天。但是必須經(jīng)過人民法院的許可。 四、舉證時限的延長與重新指定：當事人在期限內(nèi)舉證確有困難的，可以在舉證期限內(nèi)向法院申請延期舉證，由法院審查決定是否延期，舉證時限最多可以延期兩次。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。變更訴訟請求的，法院應重新指定舉證時限。 五、民訴法規(guī)定的新證據(jù)，可以不受舉證時限的限制。新證據(jù)是指并非由于當事人的過錯而未能在舉證期限內(nèi)提出的證據(jù)。 模擬題6 一、名詞解釋（每題5分，共10分） 1、
自認：訴訟上的自認，是指一方當事人在訴訟中，向法院承認對方當事人所主張的不利于自己的案件主要事實。自認的效力是，對于主張被自認的一方當事人來說，自認具有免除證明的效力。對于法院來說，具有拘束法院裁判的效力。我國民事訴訟法規(guī)也規(guī)定了自認及其效力。 2、證據(jù)能力：證據(jù)能力又稱為證據(jù)資格，是指證據(jù)資料在法律上允許其作為證據(jù)的資格。證據(jù)能力主要與證據(jù)的合法性有關，因此它主要是一個法律問題，而不是事實問題。在英美法中對證據(jù)能力的規(guī)定主要體現(xiàn)在證據(jù)的可采性上，通過一系列的可采性與排除規(guī)則來調(diào)整證據(jù)能力，如傳聞規(guī)則、品格證據(jù)規(guī)則、任意自白規(guī)則等。 證據(jù)能力與證明力不同。證明力與證據(jù)的關聯(lián)性有關，如果證據(jù)與案件事實之間的聯(lián)系緊密，那么該證據(jù)的證明力較強。證據(jù)能力是從形式方面考察證據(jù)的資格，證明力則是從實質(zhì)方面考察證據(jù)的價值有無及價值大小的問題。 二、簡答（每題10分共20分） 1、簡述我國刑事訴訟中舉證責任的承擔。 答：舉證責任是指控辯雙方在向法院提出自己訴訟主張的同時，應當承擔提供證據(jù)加以證明的責任，使法官確信其舉出的證據(jù)事實，能夠證明其訴訟主張的確實性。對控辯雙方來說，如果不能依法履行舉證責任，就可能要承擔敗訴的法律后果；對法院來說，如果控方不能依法履行舉證責任，則控方指控的犯罪事實不能成立。基于刑事訴訟的特殊性，在遵守“誰主張，誰舉證”這一古老的舉證責任分擔原則的基礎上，刑事訴訟也有其特殊性，具體而言，我國刑事訴訟中舉證責任的分擔情況如下： （1）刑事公訴案件中，公訴機關承擔著舉證責任，是舉證責任的主體 （2）在自訴案件中，被害人及其法定代理人、近親屬承擔舉證責任，是舉證責任的主體。 （3）在刑事附帶民事訴訟中，附帶民事訴訟原告人是舉證責任的主體。 （4）人民法院沒有舉證責任，也不是舉證責任的主體。 （5）除法律另有規(guī)定外，被告人不承擔證明自己無罪的責任，不能成為舉證責任的主體。 2、簡述民事訴訟中人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍 答：調(diào)查收集證據(jù)是指人民法院在訴訟中依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。范圍是： （1）當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集并已提供調(diào)取證據(jù)的申請和該證據(jù)線索的。 （2）應當由法院勘驗或委托鑒定的。 （3）當事人雙方提出的影響查明案件主要事實的證據(jù)材料互相矛盾，經(jīng)過庭審質(zhì)證無法認定其效力的。 （4）法院認為需自行調(diào)查收集的其他證據(jù)。主要包括：1、涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實；2、涉及依職權(quán)追加當事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。 模擬題7 一、名詞解釋（每題5分，共10分） 1、
自由心證：是指證據(jù)的取舍和證明力大小，以及對案件事實的認定，不由法律事先加以規(guī)定，而是由法官或陪審員依靠自己的良心、理性去進行自由判斷,形成確信的一種證據(jù)制度。判斷過程中不受任何來自外界的影響。法律不要求判斷者說明理由和根據(jù)，所關心的僅僅是是否形成了內(nèi)心確信。自由心證證據(jù)制度又稱“內(nèi)心確信證據(jù)制度”，它是近代許多資產(chǎn)階級國家實行的一種證據(jù)制度。 2、
訴訟競合：是指當事人就同一爭議，基于相同的事實以及相同的訴訟目的同時在兩個以上國家的法院提起訴訟的現(xiàn)象。訴訟競合主要指兩種現(xiàn)象：重復起訴和對抗起訴。 二、簡答（每題10分共20分） 1、
簡述民事訴訟中的保全制度 答：一、涵義：保全制度是以保障債權(quán)人在民事裁判中所確認的權(quán)利能夠獲得實現(xiàn)為目的的臨時救濟制度。廣義上講，保全程序應當包括財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行和證據(jù)保全。狹義上講，專指財產(chǎn)保全。我國法律沒有規(guī)定行為保全，即對于作為或者不作為請求的案件，為了保障將來判決的執(zhí)行，由利害關系人在訴訟前或者訴訟過程中向法院申請責令被申請人為一定行為或者不為一定行為的強制性措施。 財產(chǎn)保全是指法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據(jù)利害關系人或當事人提出的申請，或者依職權(quán)對當事人的財產(chǎn)或爭議標的物作出強制性保護措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效執(zhí)行的制度。分為訴訟中的保全和訴前保全。 二、設立意義：設立目的是為了保證給付判決作出繼而依法生效之后能夠順利得到全部執(zhí)行，維護法院生效判決的權(quán)威性和嚴肅性，切實實現(xiàn)當事人的合法權(quán)益。 三、適用范圍：1、采取保全的案件須是給付之訴。2、須具有采取財產(chǎn)保全的必要性。 四、訴訟中保全的適用條件：即可能因為當事人一方的行為或者其它原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件。 訴前保全的適用條件：1、具有采取財產(chǎn)保全的緊急情況，如果不立即申請并由人民法院采取保全措施將會使厲害關系人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。2、須由利害關系人向有管轄權(quán)的法院提出財產(chǎn)保全的申請。法院不得依職權(quán)主動采取。3、申請人須提供擔保。 五、保全適用的對象，限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。保全的方法：查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其它方法。申請人應當在人民法院采取保全措施之后15內(nèi)起訴，否則人民法院應當解除財產(chǎn)保全。 2、簡述運用間接證據(jù)應遵守哪些規(guī)則。 間接證據(jù)是不能獨立證明案件主要事實，只能證明案件事實的某種情況的證據(jù)。間接證據(jù)必須與案內(nèi)的其它證據(jù)結(jié)合起來，構(gòu)成一個證據(jù)體系，才能共同證明案件的主要事實，作出肯定或否定的結(jié)論。 間接證據(jù)具有較強的依賴性、關聯(lián)性和排他性，這就決定了在運用間接證據(jù)時，必須經(jīng)過復雜的推理過程，需要具體分析和綜合研究，具體來說應當遵循以下一些基本規(guī)則：
（1）必須審查每個間接證據(jù)本身是否真實可靠
（2）必須審查間接證據(jù)與案件事實有無客觀的內(nèi)在聯(lián)系，防止把那些與案件毫無關系的材料當做間接證據(jù)加以收集和使用。
（3）必須審查各個間接證據(jù)之間是否互相銜接，協(xié)調(diào)一致，互相印證，形成一個完整的證據(jù)鎖鏈。 （4）必須審查間接證據(jù)有無反證的可能性 模擬題8 一、名詞解釋（每題5分，共10分） 1、
非法證據(jù)排除規(guī)則：非法證據(jù)是指辦案人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序以其它不正當方法獲得的證據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則的基本含義是指在刑事訴訟，對違法取得的證據(jù)予以排除，不承認其證明能力。這一規(guī)則反映了各國刑事司法程序的理性化及人類對自身價值和尊嚴認識的提高。我國刑事訴訟法規(guī)定了：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。最高人民法院的解釋進一步明確采取刑訊逼供或者以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)不得作為定案的根據(jù)，這是非法證據(jù)排除規(guī)則在我國刑事訴訟的體現(xiàn)。 2、督促程序：督促程序是指對于債權(quán)人提出的以給付一定數(shù)量的金錢、有價證券為標的的財產(chǎn)上請求，基層人民法院根據(jù)債權(quán)人的單方面申請，不經(jīng)過開庭審理，以他的主張為內(nèi)容，直接向債務人發(fā)出支付令，如果債務人不在法定期間內(nèi)提出異議，擇支付令即發(fā)生強制執(zhí)行效力的程序。其特點是：是兼具訴訟與非訟特點的程序；是選擇性程序；是略式程序；是非實體審查性程序。 二、簡答（每題10分共20分） 1、簡述刑事訴訟中適用取保候?qū)彽臈l件。 答：取保候?qū)徥侵腹矙C關、人民檢察院和人民法院對未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，依法責令其提供保證人或者交納保證金，并出具保證書，保證不逃避或者妨礙偵查、起訴和審判，并隨傳隨到的一種強制方法。取保候?qū)徸铋L不得超過12個月，在取保候?qū)徠陂g，不得中斷對案件的偵查、起訴和審理。 適用取保候?qū)彽臈l件包括以下六種： （1）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的； （2）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的； （3）應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人患有嚴重疾病或者是正在懷孕、哺育自己嬰兒的婦女； （4）犯罪嫌疑人、被告人被羈押，司法機關在法定期限屆滿尚不能辦結(jié)的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)彽模?/font> （5）
安機關申請逮捕犯罪嫌疑人、被告人，但人民檢察院不予批準的，如果案件需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候?qū)彽模梢婪Q定對其取保候?qū)彛?/font> （6）
有效出入境證件，可能出境逃避追究刑事責任，但又不需要逮捕的，可以適用取保候?qū)彙?/font> 2、簡述對妨害民事訴訟的強制措施。 答：一、涵義。對妨害民事訴訟的強制措施是指人民法院在民事訴訟中，為了制止和排除訴訟參加人或案外人對民事訴訟的妨害，維護正常的訴訟秩序，保證審判和執(zhí)行活動的順利進行，而依法對妨害人采取的各種強制手段的總稱。 二、性質(zhì)。不同于法律制裁。法律制裁是根據(jù)有關實體法的規(guī)定，對違反了某項實體法律規(guī)范的行為人所采取的追究法律責任的處罰措施。而對妨害民事訴訟的強制措施是根據(jù)程序法的規(guī)定，為了保證訴訟活動的正常進行而對行為人采取的排除妨害的強制手段。 也不同于刑事訴訟中的強制措施。兩者效能不同，前者是排除性措施，后者是預防性措施；適用的主體也不同，前者只能是人民法院，后者主體包括公檢法安；適用對象不同，前者范圍較廣，是民事訴訟的當事人或案外人；訴訟階段不同，前者在民事訴訟的審判和執(zhí)行階段，后者在刑事訴訟的偵查、起訴、審判階段。 三、種類。對妨害民事訴訟強制措施的種類包括：拘傳、訓誡、責令退出法庭、罰款（個人1，000元以下，單位1，000-30，000元）、
拘留（15日以下） 四、
對妨害民事訴訟強制措施的適用 1、
拘傳的適用：必須到庭的被告，經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭。 2、
訓誡的適用，由合議庭或獨任審判員決定，以口頭方式指出行為人的錯誤事實、性質(zhì)及危害后果，并當庭責令妨害者立即改正。 3、
責令退出法庭的適用：由合議庭或獨任制審判員決定，審判長或獨任審判員口頭宣布，責令行為人退出法庭，可以強制執(zhí)行。 4、
罰款和拘留的適用，由合議庭或獨任審判員提出處理意見，報請院長批準后執(zhí)行，決定應制作決定書，并正式通知或出示給行為人，不服可以向上一級申請復議，復議不影響執(zhí)行。可以單獨適用，也可以合并適用。 模擬題9 一、名詞解釋（每題5分，共10分） 1、
禁止雙重危險原則：即對被告人的同一行為，一旦作出有罪或無罪的確定判決，就產(chǎn)生了既判力，不得再次對同一行為予以審判或處罰。這一權(quán)利旨在維護法院裁判的嚴肅性、權(quán)威性和穩(wěn)定性，保障被追訴者的基本權(quán)力兩個方面。其目的主要是防止被告人的權(quán)益因?qū)ζ洳焕男淌略V訟程序的反復啟動而長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，避免被告人因此受到不公正的對待，這是民主法治社會普遍賦予被告人的一項權(quán)利。這是英美法中的原則，在大陸法系，相對應的原則是一事不再理原則。 2、
反訴：反訴是指在已經(jīng)進行的訴訟過程中，被告以本訴的原告作為被告，向本訴的受訴法院提出的與本訴的訴訟標的有直接聯(lián)系的獨立的訴訟請求。反訴是具備訴的構(gòu)成要素，是被告人在訴訟中提起的一個獨立的訴。 二、簡答（每題10分共20分） 1、
簡述民事訴訟中按撤訴處理的情形 答案：所謂按撤訴處理是指法院依照法律的明確規(guī)定，對于當事人的某些行為比照申請撤訴的情況來對案件處理。按撤訴處理的法律效果與申請撤訴的法律效果完全相同。 包括以下情形： （1）原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可按撤訴處理。 （2）原告應預交而未預交案件受理費，經(jīng)法院通知仍不預交的，裁定按自動撤訴處理。 （3）無訴訟行為能力當事人的法定代理人經(jīng)傳票傳喚無正當理由拒不到庭的，如屬原告方，可按撤訴處理。 （4）有獨立請求權(quán)的第三人有上述情形的，比照上述規(guī)定處理。 2、簡述刑事訴訟中的立案監(jiān)督 答案：涵義：立案監(jiān)督是人民檢察院依法對公安機關的立案活動是否合法進行的監(jiān)督。 刑事訴訟法第87條規(guī)定：“人民檢察院認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案的，或者被害人認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應當要求公安機關說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關不立案理由不能成立的，應當通知公安機關立案，公安機關接到通知后應當立案。”該條規(guī)定的是人民檢察院對公安機關的立案活動進行立案監(jiān)督的重要方式。 立案監(jiān)督的后果： 1、公安機關在收到人民檢察院要求說明不立案理由通知書后7日內(nèi)，應將說明情況答復人民檢察院。人民檢察院認為公安機關不立案理由不能成立，發(fā)出通知立案書時，應將有關證明應該立案的材料同時移送公安機關。公安機關在收到通知立案書后，應當在15日內(nèi)決定立案，并將立案決定書送達人民檢察院。 2、人民檢察院經(jīng)過認真細致的審查，如果認為公安機關不立案的理由成立，案件確實不符合法律規(guī)定的立案條件，應當在30日內(nèi)將不立案的理由成立，案件確實不符合法律規(guī)定的立案條件，應當在30日內(nèi)將不立案的理由和根據(jù)告知被害人。對公安機關、人民檢察院認為不符合立案條件的刑事案件，被害人有證據(jù)證明對行為人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應當追究刑事責任的，被害人可以向人民法院起訴，由人民法院決定是否作為自訴案件立案。 模擬題10 一、名詞解釋（每題5分，共10分） 1、
補充偵查：補充偵查是指公安機關或者人民檢察院依照法定程序，對于案件部分事實不清、證據(jù)不足或者尚有遺漏罪行、遺漏同案犯罪嫌疑人的，依照法定程序，在原有偵查工作的基礎上繼續(xù)進行收集補充證據(jù)的一種偵查活動。補充偵查不是每一個案件的必經(jīng)程序，它是在原有偵查工作沒有完成偵查任務的前提下就案件的部情況、事實進行的偵查活動。在程序上分為三類：審查逮捕階段的補充偵查、審查起訴階段的補充偵查、法庭審判階段的補充偵查；在方式上分為二類：退回補充偵查、自行補充偵查。 2、
除權(quán)判決：是在公示催告案件中，人民法院向社會宣告丟失票據(jù)無效的的判決。除權(quán)判決的法律效力：公示催告程序結(jié)束，任何人不得對除權(quán)判決上訴；丟失的票據(jù)作廢。除權(quán)判決使得票據(jù)權(quán)利專屬于申請人一人，排除了其他任何人的占有，失票權(quán)利重新歸申請人所有。 二、簡答（每題10分共20分） 1、
簡述民事訴訟中第二審人民法院可以逕行判決、裁定的上訴案件 答：所謂逕行判決是指合議庭通過閱卷、調(diào)查、詢問當事人，在全部事實核對清楚后，認為不需要開庭審理的，可以直接作出裁判。逕行裁判與“書面審理”不同，書面審理是不開庭、不調(diào)查、不詢問當事人、證人，只是通過審查一審案卷即作出裁判的審理方式。 逕行裁判的案件是： （１）一審就不予受理、駁回起訴和管轄權(quán)異議作出裁定的案件； （２）當事人提出的上訴請求明顯不能成立的案件； （３）原審裁判認定事實清楚，但適用法律錯誤的案件； （４）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發(fā)回重審的案件。 2、簡述刑事訴訟中自訴案件的范圍、提起自訴的條件 答案：自訴是指法律規(guī)定的，被害人或者他的法定代理人直接向人民法院提起刑事訴訟的方式。自訴案件包括： （1）告訴才處理的案件。包括侮辱、誹謗案（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）；暴力干涉婚姻自由案；虐待案；侵占案。 （2）被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。包括故意傷害案（輕傷）；非法侵入住宅案；侵犯通信自由案；重婚案；遺棄案；生產(chǎn)、銷售偽劣商品案（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）；侵犯知識產(chǎn)權(quán)案（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）；屬于刑法分則第四章、第五章規(guī)定的，對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。 （3）被害人有證據(jù)對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。 提起自訴的條件包括： （1）自訴人一般是犯罪行為的被害人，被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬也有權(quán)向人民法院起訴；如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，被害人的近親屬也可以自訴人的身份提起自訴。 （2）案件屬于受訴人民法院管轄。 （3）起訴的刑事案件應屬于人民法院直接受理的案件范圍。即前面提到的自訴案件的范圍。 （4）必須有明確的被告人，有具體的訴訟請求，并應提出足夠證明被告人犯罪的證據(jù)。 | 
發(fā)表于 2010-12-27 16:06
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