中國政法大學民事訴訟法考研指南

白色的瓊 · 發表于 2009-3-31 23:13

中國政法大學民事訴訟法考研指南

從這幾年政法大學考研的試題來看,民事訴訟法的分值都占到了50分,是整個專業課卷二的1/3,今年的考試大綱對民事訴訟法的分值進行了調整,民事訴訟法在2007年的考研試卷中占25分,相對于民法、刑法等實體法分值有所降低。

從題型上看,民事訴訟法的考查分為兩部分:其一是客觀題,包括單項選擇題、不定向選擇題,2005年與2006年的民事訴訟法的客觀題都占到了30分,而2007年的客觀題估計會占到10分,考查的知識點可以說遍布了全書。自從2005年政法大學的考研方式變為綜合考試之后,就增加了對客觀題考查的分值和比重,因此,考查的方式也越來越像司法考試的形式,即知識點分散幾乎遍布了全書,原來的非重點章節中也經常出現一、兩道小題,讓人防不勝防。這樣的考查方式對于大多數外校的考生來說,就如同是一個硬幣的兩個面,既有好處又有不利的一面。好的一面是可以避免外校的考生沒有聽過政法大學老師講課的不公平,但另一方面,面對只有25分的試題卻要復習整本民事訴訟法,相對2005年以前來講就沒有什么重點而言了。其二是主觀題,包括簡答題和案例分析題,

2005年和2006年都出了兩個簡答題,每個5分共10分。簡答題比較簡單,知識點相對比較集中,綜合政法大學近些年考題,簡答題主要考查三種:一是某個法律制度的構成要件,例如2005年的簡述執行異議的條件(注意:考題中僅問某一法律制度的條件或者構成要件也要答出某一法律制度的概念,否則會被扣分);二是兩個法律制度的區別,例如2006年有獨立請求權的第三人與必要的共同訴訟人之間的主要區別,關于民事訴訟法中相互比較的問題本書基本上都以表格的形式予以列出,而且很多比較教材上并未提到,只是老師上課時進行的總結,十分珍貴,考生要進行牢記;三是比較整塊的發條的考查,例如,2005年如何理解上訴案件的審理范圍,針對這樣的題型,考生應在平時看法條的時候將分散的發條進行整合,另外,本書將一些主要的法律制度的法條也進行了整合,考生可以結合著看。案例分析題分值很大,這幾年的案例分析題都是10分,案例分析題還可能結合一定的理論問題一起考查(例如2005年的案例分析題),難度相當大,考生很難拿到全部的分數,甚至拿不到分,在今年民訴調整的25分的情況下,案例分析題顯的就更為重要。作案例分析題考生一定要思路清晰,想找到案例要考查的知識點,要按部就班,千萬不能盲目,否則很難找到要考查的點,本書在一些重要的章節或知識點后面都舉出了完整的案例,目的除了讓考生掌握必要的知識點外,主要是讓考生熟悉分析案例的思路和技巧,以應對案例分析題。
民事訴訟法的指定書目并沒有中國政法大學的老師參與編寫,很多理論性的爭論問題并不代表政法大學老師的主流觀點;并且這本書的內容有很多都寫得很煩瑣,有的章節考點不多,但是書卻長篇累牘,看起來十分費勁。
另外,這本指定教材的更大問題在于有些章節并沒收錄最新的法條規定,最明顯的一章就是證據那章,2005年關于舉證時限的考題書中就沒有明確的規定,當時很多考生在這一題上就幾乎沒得分。因此,關于證據的一些規則考生僅僅看書是不行的。
民事訴訟法雖然內容龐雜,且涉及到的法律規定及司法解釋也較多,但綜觀以往考試所涉及到的內容,對民事訴訟法知識的考查重點較為突出,主要集中在主管與管轄、訴訟參加人、證據制度、審判程序中的普通程序、簡易程序、二審程序以及審判監督程序、執行程序等方面。其他相關程序以及制度;而且,在考查相關法律規定時,又以司法解釋為主,尤其是最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》(簡稱《若干意見》)、《關于人民法院執行工作若干問題的規定》(簡稱《執行規定》)、《關于民事訴訟證據的若干規定》(簡稱《證據規定》)等。總之,大家在掌握民事訴訟法相關內容時,只要能夠理解當事人處分權與法院審判權相結合這條中心線,即可以此為基礎系統理解并掌握民事訴訟法的相關重要知識點,從而在考試中立于不敗之地。
記:對于程序法,包括刑訴法,凡是有法律依據的知識點(即法條有明確規定的)都是重點中的重點,這樣的知識點基本上占了考題的90%;而對于理論性的東西,往往考查的是理論界的通說,老師上課時講的和教材中介紹的往往就是通說,只要記住就行了;而對于本書中加入的評論或者一些老師的個人觀點,考生如果有時間就看看,加強理解,如果沒有時間,并不強求。

民事訴訟法重點內容提示
綜觀政法大學歷年考研民事訴訟法的試題,我們可以看出,民事訴訟法部分側重于考查以下幾部分內容:

(一)主管與管轄部分
對主管部分知識的考查,主要側重幾個方面:一是訴訟的前置性程序,如勞動爭議處理中的勞動爭議仲裁程序;二是仲裁與民事訴訟的關系,即當事人一旦選擇了仲裁,就妨礙了法院的司法管轄權;三是人民調解不是訴訟的必經階段,且無法律效力。
對管轄部分知識的考查,主要側重以下幾個方面:

1、管轄的確定。包括:
(1)級別管轄。級別管轄主要需掌握確定的標準,如以案件的性質所確定的專利糾紛案件、商標糾紛案件與海事、海商案件。(2)地域管轄。地域管轄分為一般地域管轄、特殊地域管轄和專屬管轄。在一般地域管轄中,確定的標準是住所地與經常居住地,并且經常居住地優先于住所地適用。具體確定一般地域管轄時,以原告就被告為原則,以被告就原告為例外。
在特殊地域管轄中,確定的標準為被告住所地和法律事實所在地,其中密切聯系是確定特殊地域管轄的原則。專屬管轄主要是《民事訴訟法》第34條的規定。

2、管轄問題的處理。包括:
(1)移送管轄。注意兩點:一是管轄的恒定原則,即以立案時有無管轄權為依據,而不受立案后當事人住所地、經常居住地以及行政區劃變更的影響。二是移送管轄的次數問題,即移送管轄只能一次,受移送人民法院認為自己無管轄權時,只能報請上級人民法院指定管轄。
(2)管轄權轉移。掌握其情形:一是自下而上轉移,包括上級人民法院提審與下級人民法院報請兩種;二是自上而下轉移。
(3)指定管轄。注意在何種情形之下應當指定以及由誰行使指定管轄權。即除了管轄權發生爭議時,在協商無法解決的情況下,由共同上級人民法院指定管轄以外,其余均由自己的上級人民法院指定管轄。
(4)管轄權異議。注意異議的主體、期限及對管轄權異議的處理。

(二)訴訟參加人部分
這部分是民事訴訟法中重要而又理論性較強且較難的部分,考生不僅要掌握法律,尤其是司法解釋的相關規定,而且還應掌握相關的理論問題。

1、原、被告的確定。在以民事法律關系為基點確定原、被告的前提下,注意法人與責任人、雇主與雇工、冒用法人名義、借用合同專用章、銀行賬戶、繼承糾紛案件以及保證合同等特殊情況下原、被告的確定。尤其是確定被告時不能一味以是否承擔民事責任為依據,因為在民事訴訟中不能忽略無獨立請求權的第三人的民事責任問題。另外,還要注意非民事權利主體成為獨立的民事訴訟當事人的情況,如死者的近親屬、其他組織等,在其他組織中尤其要注意合伙組織作為當事人的具體情況。

(2)共同訴訟人。在必要共同訴訟中,除掌握司法解釋的規定外,還應重點掌握標的共同,即權利義務關系共同性的形成原因、必要共同訴訟人的追加以及必要共同訴訟人之間的內部關系,即其中一人的行為經其他人同意視作其他人的行為。在普通共同訴訟中,主要是要注意普通共同訴訟形成后,并未改變每一個共同訴訟人的獨立性,該獨立性表現為行為獨立、特殊情形獨立以及法院對案件的處理結果獨立。

(3)第三人。主要是兩種第三人的判斷以及第三人在訴訟中的地位和所享有的訴訟權利,其中尤其是無獨立請求權第三人的訴訟權利問題。

(4)訴訟代表人及訴訟代理人。主要側重其在訴訟中的權利與地位。

(三)訴訟證據 (近幾年考查的熱點)
訴訟證據部分應當注重證據理論中的以下問題:一是證據的構成要件;二是證據的種類與分類,其中證據的種類側重各種證據之間的界定,而證據分類部分則應側重其效力及相互之間的關系;三是證明對象,應當掌握需要證明的事實和無需證明的事實范圍;四是舉證責任的分配問題,尤其是舉證責任的倒置情形及其具體舉證內容。

(四)審判程序
審判程序主要集中考查訴訟案件的審判程序,即一審程序、二審程序與審判監督程序。一審程序主要集中于普通程序中的起訴與受理以及特殊情況的處理;二審程序主要集中于上訴的提起以及二審案件的審理與裁判;審判監督程序主要集中于法院審判監督權的行使以及當事人申請再審權行使中的有關問題。對于其他審判程序的考查主要集中于各類程序中的特殊程序問題,如督促程序中的支付令問題,公示催告程序中公示催告的對象、效力、破產程序的適用等問題。

(五)執行程序
執行程序的內容主要集中考查執行程序一般規定以及執行措施中的相關內容。在執行程序一般規定中,主要涉及執行異議、執行管轄、執行擔保、執行和解、執行承擔;而對執行措施的考查主要是各種措施的特殊程序問題。

(六)其他訴訟制度
其他訴訟制度包括財產保全、先予執行、法院調解等。
從2005年開始,民事訴訟法作為綜合課僅占50分進行考查,較之以前作為專業課進行考查的難度和專業程度都有所下降。2006年考試,民訴法也同樣做為綜合課進行考查。因而,考生對于以前民訴法試題應該有所了解,把握出題的風格和脈絡。
縱觀2003年到2005年民事訴訟法的考題,我們發現如下特點:

一、考查形式
民事訴訟法在2003年初試中并未涉及(2003年非典,復試并未真正進行)。2004年民訴法作為專業課進行考查,出題形式包括名詞解釋、簡答題、論述題和案例分析。2005年民訴法作為綜合課進行考查,出題形式包括單項選擇題、多項選擇題、簡答題和案例分析題。在考查形式上,2005年考試引進了司法考試的理念,增加了單項選擇題和多項選擇題。
考查形式的變化,也決定了出題側重點的變化,即要求考生對相關專業的細節進行理解和準確記憶。相比簡答題、論述題來說,從粗放型向細致化方向邁進。
此外,案例分析題也有一個顯著的變化,即不再單就案例本身來討論。2005年考題,在給出案例后,要求考生“試以本案為基礎分析仲裁管轄權和訴訟管轄權的關系”。這就要求考生具備從案例抽象出法律關系的本領,并要全面作出回答。具體的答題方法將在下面詳細分析。

二、考查的內容
民事訴訟法中考查的較多的是民事訴訟中的基本理論問題,原則制度和程序規定都是考查的重點內容。如處分原則、訴訟權利平等原則、無獨立請求權第三人、參與分配制度、舉證時限、二審程序等等。
應該說對學科基本知識的把握,是研究生初試的重點。因而考生在復習的過程中,也應該將主要精力放到基本知識和理論上面。

三、應試技巧

(一)根據題目要求做答
雖然試題比較注重基本理論的學習,但是題目設置也越來越靈活。比如,2004年簡答題第2題“根據給付的時間與內容,給付之訴可以劃分為幾種類型?”。此題不是簡單的設問,難度也相應加大。考生必須按照時間和內容兩個標準對給付之訴的種類進行分析。遺漏任何一個方面,得分都會大打折扣。
2005年簡答題第4題要求考生回答“最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中對舉證時限是如何規定的?你對此有何評價?”那么,在回答第1問的時候,你就不能寫《民事訴訟法》和《民訴意見》等對舉證時限的規定。否則,就是跑題。當然,在第二問,評價的時候,可以結合這些法律和司法解釋的規定進行對比、分析。

(二)基本概念不可少
做簡答題和案例題,在分析、評價具體制度之前,一定要將相關的概念做一下分析。比如,2004年簡答題第4題“簡述先予執行的條件”。在回答此題時,首先就是要分析先予執行的概念,然后再詳細列舉先予執行的條件。如果上來就講先予執行的條件,那么這道8分的題目起碼會扣到2—3分。
這樣做答也并非無理要求,因為要分析一項制度,就必須首先要了解這項制度是什么。這是正確分析的基礎和前提條件。

(三)注意熱點和難點
當年的熱點和難點,也是出題人所關注的。因而大家在復習的過程中,一定要注意民事訴訟法學界的一些動向。比如,近幾年,程序法越來越受到重視,民事訴訟法的改革逐漸提上日程。2005年考查了上訴案件的審理范圍和舉證時限的內容,正是這種改革趨勢的反映。

(四)巧做案例分析題
前面已經講到,2005年案例題已經不再滿足于就事論事,而是要考生根據案情來評價某項制度,難度增加。但是,這并非無章可循。
以2005年案例題為例。

【題目】2000年5月甲公司與乙公司簽訂了一加工承攬合同,在該合同中訂有仲裁條款,約定"凡因本合同發生的糾紛若協商不成,應提交北京仲裁委員會仲裁。"2001年3月,雙方在履行該合同時發生爭議,在幾經協商未能達成協議的情況下,甲公司即依民事訴訟法的規定向加工行為地法院提起訴訟。法院受理后向乙公司送達了起訴狀副本,乙公司在法律規定的時間內應訴答辯。
【問題】試以本案為基礎分析仲裁管轄權和訴訟管轄權的關系。(10分)
【題型分析】仲裁管轄權和訴訟管轄權的關系,是民事訴訟法中一個最基本的問題,也是一個核心問題。但是,如果單單問“請簡述仲裁管轄權和訴訟管轄權的關系”,那么只需要考查5分的簡答題就夠了。題型的變化,也決定了答題方法的變化。考生在做題時,一定要結合案情分析。拋棄案情,單單講關系;或者僅就案情來講,都是有問題的。

【解題思路和依據】
就案情來說,涉及到下面幾個問題

1)甲公司和乙公司之間訂立了仲裁協議,那么該協議約定的范圍是否屬于仲裁的管轄范圍;(2)該仲裁協議對法院管轄權的影響;(3)甲公司依照民訴法向人民法院起訴,乙公司應訴答辯對二者關系有什么影響【這點尤其重要,做答時千萬不能忽視】。這是案件本身反映給我們的信息。
從法理的角度講,兩項制度要進行比較,那么它們就必須具有共同點。就訴訟和仲裁來講,二者都屬于民事糾紛解決機制,這是比較進行的基礎。二者的關系中最重要的包括以下幾點:
(1)有效的仲裁協議排斥法院的管轄權,即仲裁管轄權排斥法院的管轄權;
(2)就法院來講,法院具有應訴管轄權,即《民事訴訟法意見》第148條的規定:“當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協議,人民法院受理后,對方當事人又應訴答辯的,視為該人民法院有管轄權。”
(3)仲裁裁決生效后,當事人不服的,不得向人民法院起訴。《仲裁法》第9條規定:“仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后,當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的,仲裁委員會或者人民法院不予受理。”
此外,仲裁管轄權和訴訟管轄權分析中,有一句話也不能少,即“仲裁和訴訟由當事人自由選擇”。

【應注意的問題】
我們對本案的案情和法理進行分析后,就要對語言進行組織。當然,考試時間緊迫,容不得我們做這么詳細的分析。但是,大家一定要再腦子中形成一條主線,這樣就不容易遺漏。
有的參考書中,將訴訟和仲裁做了一下比較,如案件管轄機構不同、案件管轄范圍不同。應該注意的是,這種比較僅僅是兩種制度的比較,并非訴訟管轄權和仲裁管轄權的關系。

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