22年云南大學809法學復習重難點點撥——刑法學、經濟法學

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Gwen學姐：負責809授課，云南大學法理學專業，初試360+，專業課110+，初試排名名次優異，對于專業課的備考策略和規劃有全面了解。

二、刑法學部分
1、刑法的基本原則

1）罪刑法定原則
基本含義：“法無明文規定不為罪”、“法無明文規定不處罰”。思想基礎：民主主義、尊重人權

①形式
成文的罪刑法定：排斥行政法規規章、判例和習慣法（但有時可作為填補）；事前的罪刑法定：禁止不利于行為人的溯及既往；嚴格的罪刑法定：禁止不利于行為人的類推解釋；確定的罪刑法定：禁止絕對不定期刑。

②實質
明確性原則：對犯罪和刑罰的規定應盡可能明確以實現法律的指引功能（但通說認為規范的構成 要件不違法明確性原則）；合理性原則：刑法的處罰范圍與處罰幅度應具有合理性；人道性原則：禁止殘虐的、不均衡的刑罰，禁止酷刑。



2、單位犯罪

1）單位犯罪的概念與特點
單位犯罪，一般是公司、企業、事業單位、機關、團體為本單位謀取非法利益或者以單位名義為本單位全體成員或多數成員謀取非法利益，由單位的決策機構按照單位的決策程序決定，由直接責任人員具體實施的，目前刑法有明文規定的犯罪。

2）單位犯罪具有以下特點
①單位犯罪是公司、企業、事業單位、機關、團體犯罪，即是單位本身犯罪，而不是單位的各個成員的犯罪之集合，不是 指單位中的所有成員共同犯罪。

②單位犯罪是由單位的決策機構按照單位的決策程序決定，由直接責任人員實施的。

③單位犯罪一般表現為為本單位謀取非法利益或者以單位名義為本單位全體成員或多數成員謀取非法利益的行為。單位犯罪以刑法有明文規定為前提。

3）雙罰制
即對于單位犯罪，原則上除了處罰單位外，還要對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪量刑。

4）單位人格否認制度
個人為進行違法犯罪活動而設立的單位實施犯罪的，和單位成立后以實施犯罪作為主要活動的，都不屬于單位犯罪，而是個人犯罪。


3、因果關系

1）概念
因果關系是一種引起與被引起的關系。

2）國外刑法上相關學說
①條件說：行為與結果之間存在著“沒有前者就沒有后者”的條件關系時，前者就是后者的原因。

②原因說：主張以某種規則為標準，從導致結果發生的條件中挑選出應當作為原因的條件，只有這種原因與結果之 間才存在因果關系。

③相當因果關系說：在通常情況下，某種行為產生某種結果被認為是相當的場合，行為與結果之間就具有因果關 系。“相當”是指該行為產生該結果在日常生活中是一般的、正常的，而不是特殊的、異常的。

④合法則的條件說：因果關系并不是“沒有該行為就不會發生該結果”的關系；只有根據科學知識，確定了前后現象之間是否存在一般的合法則的關聯后，才能進行個別的、具體的判斷。

⑤重要說：明確區分由條件說認定的因果關系與具體結果的發生在法律上的重要性。認為因果關系包含兩個問題，一是行為與結果之間的因果關系，根據條件說確定；二是該因果關系是否具有法的重要性，由具體的構成要件確 定。

⑥客觀歸責理論：將因果關系與歸責問題相區別，因果關系以條件說為前提，在與結果有條件關系的行為中，只有 當行為制造了不被允許的危險，而且該危險是在符合構成要件的結果中實現時，才能將該結果歸責于行為。

3）相當因果關系說：
是對條件說的?種限制。條件說又稱為等值理論，即“若無前者則無 后者”，得出事實上的因果關系。相當因果關系說在其基礎上對相當性進行判斷，篩選出對結果具有重要得出法律上的因果關系。具體來講，只有根據?般社會生活經驗行為當然地或蓋然地引起結果，才具有相當性。

介入因素：介于先前行為和最后結果之間的因素，通常包括自然事件、他人行為以及 被害人自身行為。

此時判斷因果關系是否中斷，就是綜合判斷：

①前行為是否高概率導致結果發生、②介入因素的異常程度、③介入因素對結果發生的影響力

4）就某些現象而言
既可能通過合法則的因果關系肯定（或者否定）因果關系，也可能通過條件說肯定（或者否定）因果關系。

合法則的因果關系：
實行行為合法則（或者符合客觀規律必然）地造成了結果時，結果就是實行行為的危險的現實化，應當直接肯定因果關系，將結果歸屬于實行行為。

條件關系與危險的現實化：
在難以根據合法則的因果關系判斷具體案件時，可以運用條件關系的公式，再進一步判斷結果是不是實行行為的危險的現實化。條件關系的公式是，沒有前者行為就沒有后者結果時，前者就是后者的條件。如果不具有條件關系，就可以直接否定因果關系。


4、不作為犯罪

1）不作為犯罪
不作為犯的構成分類：純正不作為犯和不純正不作為犯（依據刑法規定是否只能由不作為構成）。

2）不作為犯的構成

（1）作為義務
法定義務：義務可以由其他法律規定，但必須由刑法確認該種不作為構成犯罪。職務義務：特定職務特定義務。

法律行為引起的義務：
a.合同行為：超期或無效不影響；

b.自愿接受：對法益無助狀態形成了主控?配（情況更糟論和機會剝奪論）。

（2）先前行為引起的義務
行為人的行為導致法益處于危險狀態時，負有排除危險或者防止危害結果發生的特定積極義務。

a.行為人自招危險無法引起作為義務；降低危險也不引起作為義務；

b.過失和故意犯罪可以引起作為義務；

c.沒有作為義務的人可以構成不作為犯罪的共犯；

d.緊急避險和防衛過當可能產生作為義務。

3）作為能力

4）有防止結果發生的可能性



5、正當防衛

1）概念
為了保護國家、公共利益，本人或他人的人身及其他合法利益免受正在 進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為。

2）成立條件
①防衛意圖、②防衛起因、③防衛時間、④防衛對象、⑤防衛限度

①防衛意圖：要求正當化的防衛意圖，包括防衛認識與防衛意志，即認識到不法侵害正在進行，且出于保 護法益的目的。
a.動機不影響防衛意志成立；

b.贓物持有人可以進行正當防衛；

c.防衛挑撥、互相?毆缺乏防衛意圖，不成立正當防衛；

d.偶然防衛，即行為人并未防衛意圖，但客觀上符合了正當防衛的其他條件，按照通說防衛意識必要說，不成立正當防衛。一般認為以未遂犯論處。

②防衛起因：存在不法侵害
a.精神病人和未成年人侵害：可以正當防衛，但有退避義務；

b.動物侵害：一般屬于緊急避險，但作為犯罪工具時可以正當防衛；

c.假想防衛：沒有發生不法侵害而行為人誤認為有，采取了自以為是正當防衛行為的，屬于假想防衛。通說認為假想防衛不是正當防衛，按過失犯處理；沒有過失的按意外事件處理。

③防衛時間：不法侵害正在進行，不然就是防衛不適時
a.開始：著手。

b.結束：危險排除，即法益不再處于緊迫、現實的侵害威脅中，或不法侵害已經不可能再繼續。財產性犯罪中，已結束但現場來得及追回的，認為正在進行。

c.防衛不適時：包括事先防衛和事后防衛。因為不屬于正當防衛，所以不存在防衛過當。

④防衛對象：只能針對不法侵害人本人的人身或財物
a.可以防衛不法侵害者的現場同伙。

b.對第三人：故意則按故意犯罪，誤以為則按假想防衛。

⑤防衛限度：正當防衛不能明顯超過必要限度造成重大損失
具備前四個要件而不具備第五個則是防衛過當，但必須“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩者兼具。

3）特殊防衛：對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。①實質是針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪。②具備前四個條件，限度上特殊放寬。

4）兩高一部《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》中關于防衛人的容忍與退避義務的四種類型：
①侵害人系無刑事責任能力人或限制刑事責任能力人；

②被侵害人有過錯或雙方有過錯；

③顯著輕微損害案件；

④侵害人系近親屬。




6、事實認識錯誤

分類：具體事實錯誤 & 抽象事實錯誤

1）具體事實認識錯誤（同一犯罪構成內的錯誤）：是行為人認為的事實與實際發生的事實雖然不一致，但沒有超出同一犯罪構成的范圍。

①對象錯誤
是指行為人誤把甲對象當作乙對象加以侵害，而甲對象與乙對象處于同一犯罪構成內，行為人的認識內容與客觀事實仍屬同一犯罪構成的情況。

②打擊錯誤
是指由于行為本身的差誤，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致，但這種不一致 仍然沒有超出同一犯罪構成。

③因果關系的錯誤
是指侵害的對象沒有錯誤，但造成侵害的因果關系的發展過程與行為人所預想的發展過程不一致，以及侵害結果推后或者提前發生的情況。

a.狹義的因果關系的錯誤，是指結果的發生不是按照行為人對因果關系的發展所預想的進程來實現的情況。

b.事前的故意，是指行為人誤認為第一個行為已經造成結果，出于其他目的實施第二個行為，實際上是第二個行為才導致預期的結果的情況。

c.結果的提前發生，是指提前實現了行為人所預想的結果。

④處理：具體符合說vs法定符合說，采法定符合說。

2）抽象事實認識錯誤：是指行為人主觀認識與實際事實超出同一犯罪構成的范疇。

a.抽象的符合說：認為在行為人所認識的構成要件事實與現實發生的構成要件事實相一致的限度內，承認故意犯的既遂。

b.法定符合說：認為不同犯罪構成之間的錯誤原則上阻卻故意的成立或者僅成立故意犯罪未遂。

c.采法定符合說：主張在具有歸責可能性的范圍內認定犯罪。不能僅根據行為人的故意內容或僅根據行為的客觀事實認定犯罪，而應在故意內容與客觀事實相符合的范圍內認定犯罪。


7、犯罪中止
中止：在犯罪過程中，自動放棄犯罪或自動有效地防止犯罪結果發生的形態。沒有造成損害的應當免除處罰，造成損害的應當減輕處罰。

1）中止及時性
犯罪過程中指預備后既遂前，既遂和未遂之后不可能再成立中止。自動放棄可重復的加害行為成立中止。

2）中止有效性：必須沒有發生既遂標志結果
①未實行終了：消極中止，放棄犯罪即可。

②實行終了但犯罪結果尚未發生：積極中止，自動采取措施有效防止結果發生。措施必須具備有效性，在經驗法則上高概率防止結果發生。

3）中止自動性
行為人在認為自己能夠完成犯罪的情況下，出于本人意志放棄犯罪。



8、共同犯罪

1）部分犯罪共同說
只要二人以上就部分犯罪具有共同行為與共同故意，那么在重合范圍內成立共同犯罪。但在此前提下又可以單獨定罪。①法條重合、②規范重合、③轉化犯

2）共同正犯：二人行為+共同故意+共同過失
①共同過失無犯意交流，不屬于共同犯罪，不適用“部分行為之整體責任”，分別定罪量刑。

②故意犯與過失犯間雖有行為聯系，但不成立共同犯罪，因為無共同故意，無意思聯絡。

③同時正犯，不成立共同犯罪。

④實行過限，即有部分共同犯罪人超出共同故意單獨實施其他犯罪。實行者單獨就過限部分承擔責任。

3）間接正犯
即間接實行犯，指利用不成立共犯的第三人實行犯罪。間接正犯沒有實行行為。而只是利用他人的實行行為，缺乏共同犯罪故意而不成立共犯，而是由利用者對被利用者對行為獨立負責。（無身份者一般不能成立身份犯的間接正犯）。

①利用無刑事責任能力的人

②利用他人合法行為

③利用他人過失行為

④利用有故意的工具

⑤利用他人不為罪的行為，包括無罪過行為（不可抗力、意外事件）



三、經濟法學部分
1、經濟法興起的客觀原因
1）市場失靈：是指市場發揮作用的條件不具備或不完全具備而造成的市場機制不能發揮作用的情形。市場作為一種有效的資源配置方式，在商品經濟發展到一定程度時，能夠充分發揮市場主體獲取信息、 創造財富的動力和潛能，提高生產效率和經濟效率，從而將整個社會的有限資源通過市場這只“無形 之手”在全體社會中予以有效地分配和使用。但是，市場不是萬能的，它只是相對滿意的、起基礎性作用的資源配置方式，因為市場機制本身有其內在固有的缺陷，這種缺陷會導致市場失靈，會導致經濟的非效率。

按照經濟學的觀點，市場失靈主要表現在以下幾個方面：
①市場的不完全：壟斷；

②市場的不普遍：價格機制的缺位，妨礙市場機制對資源的有效配置和分配；

③信息失靈：信息不充分、信息不對稱以及信息不準確；

④外部性：個體的行為給其他不相關方當事人帶來成本或者利益，但是該個體在作出決定時并沒有將這些外部影響考慮進去；

⑤公共產品：指消費中不需要競爭的非專有物品；

⑥經濟周期：在市場經濟的生產和再生產過程中，周期性地出現的經濟擴張與市場緊縮交替更迭 循環往復的一種經濟現象。

2）政府失靈：“政府失靈”是“看得見的手”即“國家之手”難以發揮作用的地方。政府失靈是政府 局限性所造成的后果。

政府失靈主要表現在以下幾個方面：
①政府運行效率低下；

②政府過度干預；

③公共產品供應不足；

④政府不受產權約束；

⑤預算分配偏離社會需要；

⑥權力尋租。（權力尋租，就是個人或者利益集團為了牟取自身的經濟利益，而采取行賄等不正當手段對權力執掌者施加影響的活動，其實質就是尋求政府的強制性或特權供應，以便獲取市場價格與權力價格之間的差額）。

3）經濟法在克服市場失靈中的作用
①直接限制市場主體的私權

②直接改變市場主體的利益結構

③公共利益優勢和遠視優勢

4）經濟法在克服政府失靈中的作用
①對干預程序的規范

②對干預方法的規范

③對干預領域和干預方面的規范

④對干預責任的規范


2、經濟法的本質

1）經濟法是市場失靈與政府失靈雙重干預之法
①市場失靈：市場在資源配置方面有時會呈現出低效狀態，導致公共物品缺位、外部性、信息失靈、經濟周期和壟斷。

②政府失靈：有限理性和作為經濟人的特質。

③市場失靈為政府干預提供了空間，但政府也會失靈；這種市場和政府的雙重失靈是經濟法的邏輯起點。

2）經濟法是市民社會與政治國家辯證統一之法
①源于對國家主義盛行的回應，相對出現了市民社會的思潮。

②傳統理論框架中，市民社會和政治國家分野對立。

③理論和實踐都表明，二者都存在天然的缺陷和失靈，二者之間的對立相克狀態逐漸轉向調和相 依。

3）經濟法是市場調節與宏觀調控關聯耦合之法
現代市場經濟體制下，通過民主法治促進市場機制與宏觀調控相互結合并共同作用于社會生活。

4）經濟法是自由競爭與秩序調控均衡協調之法
①經濟法的基礎是市民社會，也就是在由個人組成的私人領域和由國家支配的公共領域之間存在的一個中介領域。

②經濟法的核心在于自由競爭與秩序調控，即市場調節與國家干預的關系問題。

③經濟法是“既要求國家干預，又限制國家干預”的社會正義理論的規則化，是“自由競爭和秩序調控”思想的規則化。

5）經濟法是私法與公法互動交融之法
①傳統理論重視公法私法的二元劃分，但現代社會二者互相滲透相互作用，界分不再清晰，出現中間領域。

②經濟法既不能歸為公法也不能歸為私法，是二者間的第三法域，既體現為保障秩序而對私權的干預也體現為保護私權而對干預的限制，意在調和干預和自由兩個目標，避免走向極端。以上就是學姐給大家劃的難點和重點，大家除了這些內容外，其他的知識點也要適當去看看，并不是說其他內容就一定不考了。

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