法律碩士標(biāo)準(zhǔn)精品教程（九）

不考150不換名

知識(shí)模塊9：量刑制度

大綱考點(diǎn)：量刑的概念和原則；量刑情節(jié)；量刑制度

重難點(diǎn)：量刑制度

學(xué)習(xí)方法：體系法；歸納法

第一節(jié)  量刑的概念和原則

一、量刑的概念、特征

（一）量刑的概念

量刑，又稱刑罰裁量，是指人民法院依據(jù)刑事法律，在認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，確定對(duì)犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重的刑罰，并決定所判刑罰是否立即執(zhí)行的刑事司法活動(dòng)。

（二）量刑的特征

1.主體是人民法院；

2.內(nèi)容是對(duì)犯罪人確定刑罰；

3.性質(zhì)是一種刑事司法活動(dòng)。

二、量刑的原則

以犯罪事實(shí)為根據(jù)的量刑原則，以法律為準(zhǔn)繩的量刑原則。

第二節(jié)  量刑情節(jié)

一、量刑情節(jié)的概念、特征和種類

（一）量刑情節(jié)的概念

量刑情節(jié)，又稱刑罰裁量情節(jié)，是指人民法院對(duì)犯罪分子裁量刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的、據(jù)以決定量刑輕重或者免除刑罰處罰的各種情況。

（二）量刑情節(jié)的特征

1.它與定罪即認(rèn)定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪并無(wú)關(guān)系。

2.它能夠表明犯罪人的人身危險(xiǎn)性及其所犯罪行為的社會(huì)危害性程度。

3.它對(duì)刑罰裁量的結(jié)果即處刑輕重或者是否免除刑罰處罰，具有直接的影響。

（三）量刑情節(jié)的種類

量刑情節(jié)可分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)。

二、法定量刑情節(jié)

（一）法定量刑情節(jié)概念和分類

法定情節(jié)，是法律明確規(guī)定的、司法人員必須予以考慮的影響量刑的因素。法定情節(jié)有從輕、從重、減輕和免除處罰的情節(jié)。

（二）法定量刑情節(jié)主要適用規(guī)則

1.從輕處罰情節(jié)和從重處罰情節(jié)的適用規(guī)則

《刑法》第62條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。

2.減輕處罰情節(jié)的適用規(guī)則

《刑法》第63條第1款規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。”

該條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”

3.免除處罰情節(jié)的適用

根據(jù)我國(guó)《刑法》第37條的規(guī)定，免除處罰，是對(duì)犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罰處罰。

三、酌定量刑情節(jié)

1.概念：指人民法院從審判經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來(lái)的，在刑罰裁量過(guò)程中靈活掌握、酌情適用的情節(jié)。

2.種類：

（1）犯罪的動(dòng)機(jī)；

（2）犯罪的手段；

（3）犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)；

（4）犯罪侵害的對(duì)象；

（5）犯罪造成的損害結(jié)果；

（6）犯罪分子的一貫表現(xiàn)；

（7）犯罪后的態(tài)度。

第三節(jié)  量刑制度

一、累犯

累犯，是指因犯罪而受過(guò)一定的刑罰處罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，于法定期限內(nèi)又犯一定之罪的罪犯。我國(guó)刑法規(guī)定的累犯分為一般累犯和特別累犯。

（一）一般累犯的概念及其構(gòu)成條件

1.一般累犯，指被判處有期徒刑以上刑罰并在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。

2.一般累犯的構(gòu)成條件

（1）主體條件：必須是18周歲以上的人。

（2）主觀條件：前后兩罪都是故意犯罪。

（3）刑度條件：前罪被判處有期以上刑罰，后罪應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上刑罰。

（4）時(shí)間條件：后罪發(fā)生于前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后5年以內(nèi)。

（二）特別累犯的概念及構(gòu)成條件

1.特別累犯是指因犯危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪受過(guò)刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)候再犯上述任一類罪的犯罪分子。

2.特別累犯的構(gòu)成條件

（1）前后兩罪的犯罪性質(zhì)是特定的：國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪。

（2）前后兩罪沒(méi)有刑度條件與時(shí)間條件的限制，即使前后罪可能僅僅被判處附加刑而沒(méi)有主刑，也不影響特別累犯的成立。

（三）累犯的刑事責(zé)任

1.應(yīng)當(dāng)從重處罰；

2.不能適用緩刑；

3.不能適用假釋。

（四）累犯和再犯

1.再犯，再次犯罪的人，即兩次或者兩次以上實(shí)施犯罪的人。

2.再犯與累犯的關(guān)系：

（1）再犯即再次犯罪，累犯肯定是再犯，而再犯未必是累犯。

（2）累犯是法定的量刑情節(jié)，而再犯一般而言僅是酌定情節(jié)。

3.累犯與再犯的區(qū)別：

（1）累犯前后實(shí)施的犯罪必須是特定的犯罪；再犯無(wú)此方面的限制。

（2）累犯一般必須以前后兩罪被判處或者應(yīng)判處一定刑罰為構(gòu)成要件；再犯，并不要求。

（3）累犯所犯后罪，一般必須是前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后的法定期限之內(nèi)實(shí)施的；再犯，無(wú)時(shí)間方面的限制。

二、自首制度

（一）自首的概念

自首，是指犯罪分子犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的行為，或者被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。自首分為一般自首和特別自首。

（二）自首的意義

1.對(duì)于分化瓦解犯罪勢(shì)力，感召犯罪分子主動(dòng)投案，激勵(lì)犯罪分子悔過(guò)自新，減少因犯罪而造成的社會(huì)不安定因素，起著積極的作用。

2.有利于迅速偵破刑事案件，及時(shí)懲治犯罪，提高刑事法律在打擊和預(yù)防犯罪中的作用。

3.是兼顧懲罰犯罪和教育改造罪犯的刑罰重要功能的刑罰裁量制度，使刑罰目的的實(shí)現(xiàn)過(guò)程在一定程度上，因犯罪人的自動(dòng)歸案而拓展到犯罪行為實(shí)施之后、定罪量刑之前的階段，促使罪犯的自我改造更早開始。

（三）一般自首

1.一般自首，指犯罪分子犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的行為。

2.成立的條件有：一是自動(dòng)投案；二是如實(shí)供述自己的罪行。

（四）特別自首

特別自首，亦稱準(zhǔn)自首，是指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。成立條件：

1.主體的特殊性：是依法被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

2.供述的罪行具有特殊性：罪行必須是司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人的其他罪行。

【例】甲因?yàn)楸I竊乙的自行車（價(jià)值460元）被抓獲，公安機(jī)關(guān)對(duì)其作出行政拘留15日的處罰。在被行政拘留期間，甲主動(dòng)交代了盜竊丙的摩托車（價(jià)值2萬(wàn)元）的犯罪事實(shí)，該事實(shí)經(jīng)公安機(jī)關(guān)查證屬實(shí)。對(duì)甲主動(dòng)交代盜竊摩托車一事的行為應(yīng)如何定性？（  ）（單）

A.一般自首

B.坦白

C.特別自首

D.立功

【解題分析】正確答案：A。本案中甲盜竊自行車的行為并構(gòu)成犯罪，此時(shí)被行政拘留，其身份并非犯罪嫌疑人，故此其主動(dòng)交待自己盜竊丙摩托車的行為屬于行政拘留期間主動(dòng)交待司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人罪行，應(yīng)作為一般自首論處。

（五）單位自首的問(wèn)題

1.單位犯罪后可以成立單位自首。

2.單位自首的情形包括：

（1）單位集體決定自動(dòng)投案的；

（2）單位負(fù)責(zé)人決定自動(dòng)投案的；

（3）單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自動(dòng)投案的。

3.單位自首的效果可及于個(gè)人，但需以個(gè)人如實(shí)交待其掌握的犯罪行為條件。

4.個(gè)人自首的效果不能及于單位。即單位沒(méi)有自首，但直接責(zé)任人員自動(dòng)投案并如實(shí)交代自己知道的犯罪事實(shí)的，對(duì)該直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

（六）自首與坦白的界限

坦白，是指犯罪分子被動(dòng)歸案后，如實(shí)交代被指控的犯罪事實(shí)，并接受國(guó)家審查和裁判的行為。

自首和坦白都屬于犯罪分子犯罪后對(duì)自己所犯罪行的態(tài)度范疇，二者區(qū)別：

1.不同點(diǎn)：（1）行為內(nèi)容：犯罪人自動(dòng)投案后，主動(dòng)如實(shí)供述自己犯罪事實(shí)的行為，或被動(dòng)歸案后，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為；犯罪人被動(dòng)歸案后，如實(shí)交代自己所被指控的犯罪事實(shí)的行為。（2）人身危險(xiǎn)性程度：人身危險(xiǎn)性相對(duì)較輕；人身危險(xiǎn)性較重。

2.相同點(diǎn)：（1）兩者均以自己實(shí)施了犯罪行為為前提。（2）兩者在犯罪人歸案后都是如實(shí)交代自己的犯罪事實(shí)。（3）兩者的犯罪人都有接受國(guó)家司法機(jī)關(guān)審查和裁判的行為。（4）兩者都是從寬處罰的情節(jié)。

【例】吳某因涉嫌職務(wù)侵占罪被公安機(jī)關(guān)逮捕，在審訊的過(guò)程中，吳某始終城默不言，其實(shí)公安機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了足夠的證據(jù)起訴吳某，最后在吳某父親的勸說(shuō)下，吳某將自己涉嫌的犯罪行為全部說(shuō)出。則吳某構(gòu)成（  ）。（單）

A. 特殊自首

B. 坦白

C. 一般自首

D. 立功

【解題分析】正確答案：B。特殊自首是指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的。坦白是指犯罪分子被動(dòng)歸案之后，自己如實(shí)交代被指控的犯罪事實(shí)，并接受國(guó)家司法機(jī)關(guān)審查和裁判的行為。本題中吳某是供述的司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的犯罪事實(shí)，是坦白。所以B項(xiàng)正確，ACD項(xiàng)錯(cuò)誤。本題的答案是B項(xiàng)。

（七）對(duì)自首的處罰

《刑法》第67條第1款規(guī)定：“對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

三、立功制度

立功，是指犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等行為。

（一）立功認(rèn)定

1.立功有一般立功和重大立功。重大立功的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以因行為人立功表現(xiàn)而得以偵破查出的犯罪嫌疑人、被告人可能判處無(wú)期徒刑以上刑罰或該案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國(guó)范圍內(nèi)有重大影響為標(biāo)準(zhǔn)。

2.在共同犯罪中，犯罪分子交代同案犯的行為是自首還是立功，關(guān)鍵看其所交待的是否為共犯行為。

3.立功具有親為性，即立功必須是犯罪分子本人實(shí)施的行為。

（二）對(duì)立功的處罰

1.一般立功，可以從輕或者減輕處罰；

2.重大立功，可以減輕或免除處罰。

四、數(shù)罪并罰

（一）數(shù)罪并罰概念、特點(diǎn)

數(shù)罪并罰，是指人民法院對(duì)一行為人在法定時(shí)間界限內(nèi)所犯數(shù)罪分別定罪量刑后，按照法定的并罰原則及刑期計(jì)算方法決定其應(yīng)執(zhí)行的刑罰的制度。

數(shù)罪并罰的特點(diǎn)，可以概括為以下三點(diǎn)：

（1）必須是一行為人犯有數(shù)罪。

（2）一行為人所犯的數(shù)罪必須發(fā)生于法定的時(shí)間界限之內(nèi)。

（3）對(duì)數(shù)罪分別定罪量刑基礎(chǔ)上，依照法定的并罰原則、并罰范圍和并罰方法，決定執(zhí)行的刑罰。

（二）數(shù)罪并罰原則的基本適用規(guī)則

我國(guó)刑法采取以限制加重原則為主，以吸收原則和并科原則為補(bǔ)充的折中原則。

1.吸收原則適用的對(duì)象有三種情形：

（1）主刑中有死刑的，吸收其他所有主刑；

（2）主刑中雖無(wú)死刑但有無(wú)期徒刑的，吸收其他所有主刑；

（3）附加刑中有剝奪政治權(quán)利終身的，吸收其他剝奪政治權(quán)利刑。

2.限制加重原則適用于數(shù)罪所判處的刑罰為有期徒刑、拘役、管制的情形。應(yīng)理解限制加重的“限制”：即管制最高不能超過(guò)3年，拘役最高不能超過(guò)1年，有期徒刑最高不能超過(guò)20年，但對(duì)于數(shù)個(gè)有期徒刑總和刑期在35年以上的，并罰后的上限可達(dá)25年。

3.并科原則適用于判處附加刑的情形。修正后的《刑法》第69條第2款規(guī)定：“數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，其中附加刑種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，分別執(zhí)行。”

（三）適用數(shù)罪并罰的三種情況

1.判決宣告以前一人犯數(shù)罪的。

2.如果是漏罪，即在判決宣告以前實(shí)施而未被判決的犯罪，應(yīng)適用“先并后減”的并罰方法。

3.如果是新罪，即在判決宣告以后刑罰執(zhí)行期間所犯的罪行，應(yīng)該適用“先減后并”的并罰方法。

五、緩刑制度

（一）緩刑的概念、意義和條件

1.緩刑的概念

我國(guó)刑法所規(guī)定的緩刑，屬于刑罰暫緩執(zhí)行，即對(duì)原判刑罰附條件不執(zhí)行的一種刑罰制度。

2.緩刑的意義

對(duì)犯罪人適用緩刑的重要意義，主要表現(xiàn)為：有利于教育改造犯罪分子、有利于貫徹少捕的政策、有利于社會(huì)安定團(tuán)結(jié)。除此之外，緩刑制度的意義還表現(xiàn)為：（1）有助于避免短期自由刑的弊端，最優(yōu)化地發(fā)揮刑罰的功能。（2）有助于更好地實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。（3）是實(shí)現(xiàn)刑罰社會(huì)化的重要制度保障。

3.緩刑的適用條件

（1）對(duì)象條件：原判刑期為拘役、3年以下有期徒刑的罪犯；

（2）根本條件：一是犯罪情節(jié)較輕；二是有悔罪表現(xiàn)；三沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)；四是宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響。

應(yīng)當(dāng)宣告緩刑情形：滿足上述可以宣告緩刑的根本條件，對(duì)于其中不滿18周歲的人、懷孕的婦女、已滿75周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。

（3）禁止性條件：犯罪分子不是累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子。

（二）緩刑的考察及其考驗(yàn)期

1.被宣告緩刑者應(yīng)當(dāng)遵守的行為規(guī)范

被宣告緩刑的犯罪分子應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；按照考察機(jī)關(guān)的規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況；遵守考察機(jī)關(guān)關(guān)于會(huì)客的規(guī)定：離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)考察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；遵守人民法院的禁止令。人民法院根據(jù)犯罪的具體情況，在宣告緩刑時(shí)可以同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。

2.關(guān)于緩刑的考驗(yàn)期

拘役緩刑的考驗(yàn)期為：原判刑期<考驗(yàn)期限<1年（原判刑期以上1年以下，但同時(shí)不少于2個(gè)月）；有期徒刑緩刑的考驗(yàn)期為：原判刑期《考驗(yàn)期限<5年（原判刑期以上5年以下，但同時(shí)不少于1年）。

（三）緩刑的法律后果

1.成功的緩刑

成功的緩刑，考驗(yàn)期滿原判刑罰就不再執(zhí)行。

2.失敗的緩刑

失敗的緩刑，被撤銷的緩刑，法定情形有三種：

（1）在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)再犯新罪；

（2）在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪；

（3）違反法律法規(guī)等監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止性判令，情節(jié)嚴(yán)重的。

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