中國(guó)政法大學(xué)民事訴訟法考研指南

白色的瓊

中國(guó)政法大學(xué)民事訴訟法考研指南

從這幾年政法大學(xué)考研的試題來(lái)看,民事訴訟法的分值都占到了50分,是整個(gè)專業(yè)課卷二的1/3,今年的考試大綱對(duì)民事訴訟法的分值進(jìn)行了調(diào)整,民事訴訟法在2007年的考研試卷中占25分,相對(duì)于民法、刑法等實(shí)體法分值有所降低。

從題型上看,民事訴訟法的考查分為兩部分:其一是客觀題,包括單項(xiàng)選擇題、不定向選擇題,2005年與2006年的民事訴訟法的客觀題都占到了30分,而2007年的客觀題估計(jì)會(huì)占到10分,考查的知識(shí)點(diǎn)可以說(shuō)遍布了全書(shū)。自從2005年政法大學(xué)的考研方式變?yōu)榫C合考試之后,就增加了對(duì)客觀題考查的分值和比重,因此,考查的方式也越來(lái)越像司法考試的形式,即知識(shí)點(diǎn)分散幾乎遍布了全書(shū),原來(lái)的非重點(diǎn)章節(jié)中也經(jīng)常出現(xiàn)一、兩道小題,讓人防不勝防。這樣的考查方式對(duì)于大多數(shù)外校的考生來(lái)說(shuō),就如同是一個(gè)硬幣的兩個(gè)面,既有好處又有不利的一面。好的一面是可以避免外校的考生沒(méi)有聽(tīng)過(guò)政法大學(xué)老師講課的不公平,但另一方面,面對(duì)只有25分的試題卻要復(fù)習(xí)整本民事訴訟法,相對(duì)2005年以前來(lái)講就沒(méi)有什么重點(diǎn)而言了。其二是主觀題,包括簡(jiǎn)答題和案例分析題,

2005年和2006年都出了兩個(gè)簡(jiǎn)答題,每個(gè)5分共10分。簡(jiǎn)答題比較簡(jiǎn)單,知識(shí)點(diǎn)相對(duì)比較集中,綜合政法大學(xué)近些年考題,簡(jiǎn)答題主要考查三種:一是某個(gè)法律制度的構(gòu)成要件,例如2005年的簡(jiǎn)述執(zhí)行異議的條件(注意:考題中僅問(wèn)某一法律制度的條件或者構(gòu)成要件也要答出某一法律制度的概念,否則會(huì)被扣分);二是兩個(gè)法律制度的區(qū)別,例如2006年有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人與必要的共同訴訟人之間的主要區(qū)別,關(guān)于民事訴訟法中相互比較的問(wèn)題本書(shū)基本上都以表格的形式予以列出,而且很多比較教材上并未提到,只是老師上課時(shí)進(jìn)行的總結(jié),十分珍貴,考生要進(jìn)行牢記;三是比較整塊的發(fā)條的考查,例如,2005年如何理解上訴案件的審理范圍,針對(duì)這樣的題型,考生應(yīng)在平時(shí)看法條的時(shí)候?qū)⒎稚⒌陌l(fā)條進(jìn)行整合,另外,本書(shū)將一些主要的法律制度的法條也進(jìn)行了整合,考生可以結(jié)合著看。案例分析題分值很大,這幾年的案例分析題都是10分,案例分析題還可能結(jié)合一定的理論問(wèn)題一起考查(例如2005年的案例分析題),難度相當(dāng)大,考生很難拿到全部的分?jǐn)?shù),甚至拿不到分,在今年民訴調(diào)整的25分的情況下,案例分析題顯的就更為重要。作案例分析題考生一定要思路清晰,想找到案例要考查的知識(shí)點(diǎn),要按部就班,千萬(wàn)不能盲目,否則很難找到要考查的點(diǎn),本書(shū)在一些重要的章節(jié)或知識(shí)點(diǎn)后面都舉出了完整的案例,目的除了讓考生掌握必要的知識(shí)點(diǎn)外,主要是讓考生熟悉分析案例的思路和技巧,以應(yīng)對(duì)案例分析題。
    民事訴訟法的指定書(shū)目并沒(méi)有中國(guó)政法大學(xué)的老師參與編寫(xiě),很多理論性的爭(zhēng)論問(wèn)題并不代表政法大學(xué)老師的主流觀點(diǎn);并且這本書(shū)的內(nèi)容有很多都寫(xiě)得很煩瑣,有的章節(jié)考點(diǎn)不多,但是書(shū)卻長(zhǎng)篇累牘,看起來(lái)十分費(fèi)勁。
另外,這本指定教材的更大問(wèn)題在于有些章節(jié)并沒(méi)收錄最新的法條規(guī)定,最明顯的一章就是證據(jù)那章,2005年關(guān)于舉證時(shí)限的考題書(shū)中就沒(méi)有明確的規(guī)定,當(dāng)時(shí)很多考生在這一題上就幾乎沒(méi)得分。因此,關(guān)于證據(jù)的一些規(guī)則考生僅僅看書(shū)是不行的。
民事訴訟法雖然內(nèi)容龐雜,且涉及到的法律規(guī)定及司法解釋也較多,但綜觀以往考試所涉及到的內(nèi)容,對(duì)民事訴訟法知識(shí)的考查 重點(diǎn)較為突出,主要集中在主管與管轄、訴訟參加人、證據(jù)制度、審判程序中的普通程序、簡(jiǎn)易程序、二審程序以及審判監(jiān)督程序、執(zhí)行程序等方面。其他相關(guān)程序以及制度;而且,在考查相關(guān)法律規(guī)定時(shí),又以司法解釋為主,尤其是最高人民法院《關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(簡(jiǎn)稱《若干意見(jiàn)》)、《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定》(簡(jiǎn)稱《執(zhí)行規(guī)定》)、《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》)等。總之,大家在掌握民事訴訟法相關(guān)內(nèi)容時(shí),只要能夠理解當(dāng)事人處分權(quán)與法院審判權(quán)相結(jié)合這條中心線,即可以此為基礎(chǔ)系統(tǒng)理解并掌握民事訴訟法的相關(guān)重要知識(shí)點(diǎn),從而在考試中立于不敗之地。
記:對(duì)于程序法,包括刑訴法,凡是有法律依據(jù)的知識(shí)點(diǎn)(即法條有明確規(guī)定的)都是重點(diǎn)中的重點(diǎn),這樣的知識(shí)點(diǎn)基本上占了考題的90%;而對(duì)于理論性的東西,往往考查的是理論界的通說(shuō),老師上課時(shí)講的和教材中介紹的往往就是通說(shuō),只要記住就行了;而對(duì)于本書(shū)中加入的評(píng)論或者一些老師的個(gè)人觀點(diǎn),考生如果有時(shí)間就看看,加強(qiáng)理解,如果沒(méi)有時(shí)間,并不強(qiáng)求。


民事訴訟法重點(diǎn)內(nèi)容提示
綜觀政法大學(xué)歷年考研民事訴訟法的試題,我們可以看出,民事訴訟法部分側(cè)重于考查以下幾部分內(nèi)容:


(一)主管與管轄部分
對(duì)主管部分知識(shí)的考查,主要側(cè)重幾個(gè)方面:一是訴訟的前置性程序,如勞動(dòng)爭(zhēng)議處理中的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁程序;二是仲裁與民事訴訟的關(guān)系,即當(dāng)事人一旦選擇了仲裁,就妨礙了法院的司法管轄權(quán);三是人民調(diào)解不是訴訟的必經(jīng)階段,且無(wú)法律效力。
對(duì)管轄部分知識(shí)的考查,主要側(cè)重以下幾個(gè)方面:

1、管轄的確定。包括:
(1)級(jí)別管轄。級(jí)別管轄主要需掌握確定的標(biāo)準(zhǔn),如以案件的性質(zhì)所確定的專利糾紛案件、商標(biāo)糾紛案件與海事、海商案件。(2)地域管轄。地域管轄分為一般地域管轄、特殊地域管轄和專屬管轄。在一般地域管轄中,確定的標(biāo)準(zhǔn)是住所地與經(jīng)常居住地,并且經(jīng)常居住地優(yōu)先于住所地適用。具體確定一般地域管轄時(shí),以原告就被告為原則,以被告就原告為例外。
在特殊地域管轄中,確定的標(biāo)準(zhǔn)為被告住所地和法律事實(shí)所在地,其中密切聯(lián)系是確定特殊地域管轄的原則。專屬管轄主要是《民事訴訟法》第34條的規(guī)定。



2、管轄問(wèn)題的處理。包括:
(1)移送管轄。注意兩點(diǎn):一是管轄的恒定原則,即以立案時(shí)有無(wú)管轄權(quán)為依據(jù),而不受立案后當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地以及行政區(qū)劃變更的影響。二是移送管轄的次數(shù)問(wèn)題,即移送管轄只能一次,受移送人民法院認(rèn)為自己無(wú)管轄權(quán)時(shí),只能報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院指定管轄。
(2)管轄權(quán)轉(zhuǎn)移。掌握其情形:一是自下而上轉(zhuǎn)移,包括上級(jí)人民法院提審與下級(jí)人民法院報(bào)請(qǐng)兩種;二是自上而下轉(zhuǎn)移。
(3)指定管轄。注意在何種情形之下應(yīng)當(dāng)指定以及由誰(shuí)行使指定管轄權(quán)。即除了管轄權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí),在協(xié)商無(wú)法解決的情況下,由共同上級(jí)人民法院指定管轄以外,其余均由自己的上級(jí)人民法院指定管轄。
(4)管轄權(quán)異議。注意異議的主體、期限及對(duì)管轄權(quán)異議的處理。


(二)訴訟參加人部分
這部分是民事訴訟法中重要而又理論性較強(qiáng)且較難的部分,考生不僅要掌握法律,尤其是司法解釋的相關(guān)規(guī)定,而且還應(yīng)掌握相關(guān)的理論問(wèn)題。

1、原、被告的確定。在以民事法律關(guān)系為基點(diǎn)確定原、被告的前提下,注意法人與責(zé)任人、雇主與雇工、冒用法人名義、借用合同專用章、銀行賬戶、繼承糾紛案件以及保證合同等特殊情況下原、被告的確定。尤其是確定被告時(shí)不能一味以是否承擔(dān)民事責(zé)任為依據(jù),因?yàn)樵诿袷略V訟中不能忽略無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的民事責(zé)任問(wèn)題。另外,還要注意非民事權(quán)利主體成為獨(dú)立的民事訴訟當(dāng)事人的情況,如死者的近親屬、其他組織等,在其他組織中尤其要注意合伙組織作為當(dāng)事人的具體情況。

(2)共同訴訟人。在必要共同訴訟中,除掌握司法解釋的規(guī)定外,還應(yīng)重點(diǎn)掌握標(biāo)的共同,即權(quán)利義務(wù)關(guān)系共同性的形成原因、必要共同訴訟人的追加以及必要共同訴訟人之間的內(nèi)部關(guān)系,即其中一人的行為經(jīng)其他人同意視作其他人的行為。在普通共同訴訟中,主要是要注意普通共同訴訟形成后,并未改變每一個(gè)共同訴訟人的獨(dú)立性,該獨(dú)立性表現(xiàn)為行為獨(dú)立、特殊情形獨(dú)立以及法院對(duì)案件的處理結(jié)果獨(dú)立。

(3)第三人。主要是兩種第三人的判斷以及第三人在訴訟中的地位和所享有的訴訟權(quán)利,其中尤其是無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的訴訟權(quán)利問(wèn)題。

(4)訴訟代表人及訴訟代理人。主要側(cè)重其在訴訟中的權(quán)利與地位。



(三)訴訟證據(jù) (近幾年考查的熱點(diǎn))
     訴訟證據(jù)部分應(yīng)當(dāng)注重證據(jù)理論中的以下問(wèn)題:一是證據(jù)的構(gòu)成要件;二是證據(jù)的種類與分類,其中證據(jù)的種類側(cè)重各種證據(jù)之間的界定,而證據(jù)分類部分則應(yīng)側(cè)重其效力及相互之間的關(guān)系;三是證明對(duì)象,應(yīng)當(dāng)掌握需要證明的事實(shí)和無(wú)需證明的事實(shí)范圍;四是舉證責(zé)任的分配問(wèn)題,尤其是舉證責(zé)任的倒置情形及其具體舉證內(nèi)容。



(四)審判程序
審判程序主要集中考查訴訟案件的審判程序,即一審程序、二審程序與審判監(jiān)督程序。一審程序主要集中于普通程序中的起訴與受理以及特殊情況的處理;二審程序主要集中于上訴的提起以及二審案件的審理與裁判;審判監(jiān)督程序主要集中于法院審判監(jiān)督權(quán)的行使以及當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)行使中的有關(guān)問(wèn)題。對(duì)于其他審判程序的考查主要集中于各類程序中的特殊程序問(wèn)題,如督促程序中的支付令問(wèn)題,公示催告程序中公示催告的對(duì)象、效力、破產(chǎn)程序的適用等問(wèn)題。






(五)執(zhí)行程序
執(zhí)行程序的內(nèi)容主要集中考查執(zhí)行程序一般規(guī)定以及執(zhí)行措施中的相關(guān)內(nèi)容。在執(zhí)行程序一般規(guī)定中,主要涉及執(zhí)行異議、執(zhí)行管轄、執(zhí)行擔(dān)保、執(zhí)行和解、執(zhí)行承擔(dān);而對(duì)執(zhí)行措施的考查主要是各種措施的特殊程序問(wèn)題。



(六)其他訴訟制度
其他訴訟制度包括財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行、法院調(diào)解等。
從2005年開(kāi)始,民事訴訟法作為綜合課僅占50分進(jìn)行考查,較之以前作為專業(yè)課進(jìn)行考查的難度和專業(yè)程度都有所下降。2006年考試,民訴法也同樣做為綜合課進(jìn)行考查。因而,考生對(duì)于以前民訴法試題應(yīng)該有所了解,把握出題的風(fēng)格和脈絡(luò)。
縱觀2003年到2005年民事訴訟法的考題,我們發(fā)現(xiàn)如下特點(diǎn):

一、考查形式
民事訴訟法在2003年初試中并未涉及(2003年非典,復(fù)試并未真正進(jìn)行)。2004年民訴法作為專業(yè)課進(jìn)行考查,出題形式包括名詞解釋、簡(jiǎn)答題、論述題和案例分析。2005年民訴法作為綜合課進(jìn)行考查,出題形式包括單項(xiàng)選擇題、多項(xiàng)選擇題、簡(jiǎn)答題和案例分析題。在考查形式上,2005年考試引進(jìn)了司法考試的理念,增加了單項(xiàng)選擇題和多項(xiàng)選擇題。
考查形式的變化,也決定了出題側(cè)重點(diǎn)的變化,即要求考生對(duì)相關(guān)專業(yè)的細(xì)節(jié)進(jìn)行理解和準(zhǔn)確記憶。相比簡(jiǎn)答題、論述題來(lái)說(shuō),從粗放型向細(xì)致化方向邁進(jìn)。
此外,案例分析題也有一個(gè)顯著的變化,即不再單就案例本身來(lái)討論。2005年考題,在給出案例后,要求考生“試以本案為基礎(chǔ)分析仲裁管轄權(quán)和訴訟管轄權(quán)的關(guān)系”。這就要求考生具備從案例抽象出法律關(guān)系的本領(lǐng),并要全面作出回答。具體的答題方法將在下面詳細(xì)分析。

二、考查的內(nèi)容
民事訴訟法中考查的較多的是民事訴訟中的基本理論問(wèn)題,原則制度和程序規(guī)定都是考查的重點(diǎn)內(nèi)容。如處分原則、訴訟權(quán)利平等原則、無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人、參與分配制度、舉證時(shí)限、二審程序等等。
應(yīng)該說(shuō)對(duì)學(xué)科基本知識(shí)的把握,是研究生初試的重點(diǎn)。因而考生在復(fù)習(xí)的過(guò)程中,也應(yīng)該將主要精力放到基本知識(shí)和理論上面。


三、應(yīng)試技巧

(一)根據(jù)題目要求做答
雖然試題比較注重基本理論的學(xué)習(xí),但是題目設(shè)置也越來(lái)越靈活。比如,2004年簡(jiǎn)答題第2題“根據(jù)給付的時(shí)間與內(nèi)容,給付之訴可以劃分為幾種類型?”。此題不是簡(jiǎn)單的設(shè)問(wèn),難度也相應(yīng)加大。考生必須按照時(shí)間和內(nèi)容兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)給付之訴的種類進(jìn)行分析。遺漏任何一個(gè)方面,得分都會(huì)大打折扣。
2005年簡(jiǎn)答題第4題要求考生回答“最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中對(duì)舉證時(shí)限是如何規(guī)定的?你對(duì)此有何評(píng)價(jià)?”那么,在回答第1問(wèn)的時(shí)候,你就不能寫(xiě)《民事訴訟法》和《民訴意見(jiàn)》等對(duì)舉證時(shí)限的規(guī)定。否則,就是跑題。當(dāng)然,在第二問(wèn),評(píng)價(jià)的時(shí)候,可以結(jié)合這些法律和司法解釋的規(guī)定進(jìn)行對(duì)比、分析。

(二)基本概念不可少
做簡(jiǎn)答題和案例題,在分析、評(píng)價(jià)具體制度之前,一定要將相關(guān)的概念做一下分析。比如,2004年簡(jiǎn)答題第4題“簡(jiǎn)述先予執(zhí)行的條件”。在回答此題時(shí),首先就是要分析先予執(zhí)行的概念,然后再詳細(xì)列舉先予執(zhí)行的條件。如果上來(lái)就講先予執(zhí)行的條件,那么這道8分的題目起碼會(huì)扣到2—3分。
這樣做答也并非無(wú)理要求,因?yàn)橐治鲆豁?xiàng)制度,就必須首先要了解這項(xiàng)制度是什么。這是正確分析的基礎(chǔ)和前提條件。

(三)注意熱點(diǎn)和難點(diǎn)
當(dāng)年的熱點(diǎn)和難點(diǎn),也是出題人所關(guān)注的。因而大家在復(fù)習(xí)的過(guò)程中,一定要注意民事訴訟法學(xué)界的一些動(dòng)向。比如,近幾年,程序法越來(lái)越受到重視,民事訴訟法的改革逐漸提上日程。2005年考查了上訴案件的審理范圍和舉證時(shí)限的內(nèi)容,正是這種改革趨勢(shì)的反映。

(四)巧做案例分析題
前面已經(jīng)講到,2005年案例題已經(jīng)不再滿足于就事論事,而是要考生根據(jù)案情來(lái)評(píng)價(jià)某項(xiàng)制度,難度增加。但是,這并非無(wú)章可循。
以2005年案例題為例。


【題目】2000年5月甲公司與乙公司簽訂了一加工承攬合同,在該合同中訂有仲裁條款,約定"凡因本合同發(fā)生的糾紛若協(xié)商不成,應(yīng)提交北京仲裁委員會(huì)仲裁。"2001年3月,雙方在履行該合同時(shí)發(fā)生爭(zhēng)議,在幾經(jīng)協(xié)商未能達(dá)成協(xié)議的情況下,甲公司即依民事訴訟法的規(guī)定向加工行為地法院提起訴訟。法院受理后向乙公司送達(dá)了起訴狀副本,乙公司在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)應(yīng)訴答辯。
【問(wèn)題】試以本案為基礎(chǔ)分析仲裁管轄權(quán)和訴訟管轄權(quán)的關(guān)系。(10分)
【題型分析】仲裁管轄權(quán)和訴訟管轄權(quán)的關(guān)系,是民事訴訟法中一個(gè)最基本的問(wèn)題,也是一個(gè)核心問(wèn)題。但是,如果單單問(wèn)“請(qǐng)簡(jiǎn)述仲裁管轄權(quán)和訴訟管轄權(quán)的關(guān)系”,那么只需要考查5分的簡(jiǎn)答題就夠了。題型的變化,也決定了答題方法的變化。考生在做題時(shí),一定要結(jié)合案情分析。拋棄案情,單單講關(guān)系;或者僅就案情來(lái)講,都是有問(wèn)題的。


【解題思路和依據(jù)】
就案情來(lái)說(shuō),涉及到下面幾個(gè)問(wèn)題1)甲公司和乙公司之間訂立了仲裁協(xié)議,那么該協(xié)議約定的范圍是否屬于仲裁的管轄范圍;(2)該仲裁協(xié)議對(duì)法院管轄權(quán)的影響;(3)甲公司依照民訴法向人民法院起訴,乙公司應(yīng)訴答辯對(duì)二者關(guān)系有什么影響【這點(diǎn)尤其重要,做答時(shí)千萬(wàn)不能忽視】。這是案件本身反映給我們的信息。
從法理的角度講,兩項(xiàng)制度要進(jìn)行比較,那么它們就必須具有共同點(diǎn)。就訴訟和仲裁來(lái)講,二者都屬于民事糾紛解決機(jī)制,這是比較進(jìn)行的基礎(chǔ)。二者的關(guān)系中最重要的包括以下幾點(diǎn):
(1)有效的仲裁協(xié)議排斥法院的管轄權(quán),即仲裁管轄權(quán)排斥法院的管轄權(quán);
(2)就法院來(lái)講,法院具有應(yīng)訴管轄權(quán),即《民事訴訟法意見(jiàn)》第148條的規(guī)定:“當(dāng)事人一方向人民法院起訴時(shí)未聲明有仲裁協(xié)議,人民法院受理后,對(duì)方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的,視為該人民法院有管轄權(quán)。”
(3)仲裁裁決生效后,當(dāng)事人不服的,不得向人民法院起訴。《仲裁法》第9條規(guī)定:“仲裁實(shí)行一裁終局的制度。裁決作出后,當(dāng)事人就同一糾紛再申請(qǐng)仲裁或者向人民法院起訴的,仲裁委員會(huì)或者人民法院不予受理。”
此外,仲裁管轄權(quán)和訴訟管轄權(quán)分析中,有一句話也不能少,即“仲裁和訴訟由當(dāng)事人自由選擇”。


【應(yīng)注意的問(wèn)題】
我們對(duì)本案的案情和法理進(jìn)行分析后,就要對(duì)語(yǔ)言進(jìn)行組織。當(dāng)然,考試時(shí)間緊迫,容不得我們做這么詳細(xì)的分析。但是,大家一定要再腦子中形成一條主線,這樣就不容易遺漏。
有的參考書(shū)中,將訴訟和仲裁做了一下比較,如案件管轄機(jī)構(gòu)不同、案件管轄范圍不同。應(yīng)該注意的是,這種比較僅僅是兩種制度的比較,并非訴訟管轄權(quán)和仲裁管轄權(quán)的關(guān)系。