22年云南大學809法學沖刺階段復習重難點點撥——民法學部分

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Gwen學姐：負責809授課，云南大學法理學專業，初試360+，專業課110+，初試排名名次優異，對于專業課的備考策略和規劃有全面了解。

1、意思表示的解釋
意思表示是法律行為的一個核心，意思表示的解釋，就是指在意思表示不清楚、不明確而發生爭議的情況下，法院或仲裁機構對意思表示進行的解釋。

1）意思主義理論認為
意思表示的解釋重在解釋行為人的內在意思。即行為人內心A意思表示在外時偏差為B意思，意思主義理論會依照行為人內心的A意思去解釋行為人行為，產生A意思的效果。

2）表示主義理論認為
意思表示的解釋重在解釋行為人所表示出來的意思。即無論行為人內心是什么意思，都按照其表現在外的意思去解釋。

3）折中主義理論認為
當內在意思與表示出來的意思不?致時，或采意思主義，或采表示主義，以求審時度勢，兼顧意思主義理論和表示主義理論的合理因素。

①無相對人：意思主義（因為沒有需要保護的他人，依照內心的意思去解釋）

②有相對人：溫和表示主義（原則采表示主義，例外采意思主義）


有相對人的意思表示的解釋（溫和的表示主義）

內心意思：行為意思+表示意思+效果意思

（1）缺乏行為意思（即受意志控制有意作出表示的意思），不成立意思表示，如睡夢、催眠、神經 反射、物理強制等。

（2）缺乏表示意思（認識到自己的行為具有民法上意義），須依照意思表示規則進行解釋。a.原則采表示主義（客觀主義）：即假設受領人理性謹慎，盡到合理注意義務后，認為無則無，認為有則成立但表意人可主張重大誤解撤銷。

b.例外采意思主義（主觀主義）：如受領人知道表示意思的欠缺，或未盡到合理注意義務，則 以能證明的表意人真實意思為準。

（3）缺乏效果意思（希望通過表示發生特定民法效果），同上依照意思表示規則進行解釋，原則表示主義，例外客觀主義。



2、民事法律行為的效力
1）民事法律行為生效要件：民事主體行為能力+意思表示真實自由+不違反法律公序良俗。

2）民事法律行為效力瑕疵：某個要件不充足——效力待定/可撤銷/無效。

①行為能力欠缺：限人超范圍實施的——效力待定（相對人通知催告代理人收到30日追認，否則善意相對人有撤銷權）。

②意思表示有問題：

a.（有意不真實）真意保留/單方虛假行為——生效，相對人知道這種真意保留除外；

b.（有意不真實）戲謔——無效；

c.（有意不真實）雙方虛假/通謀的虛偽表示/虛偽行為——絕對無效，虛假行為/隱藏行為 通謀的虛偽表示無效 不得對抗善意第三人，被隱藏的行為要看看是不是符合生效要件；

d.（無意不真實）重大誤解——可撤銷，無意的表示錯誤可撤銷，動機錯誤可視為達成了合意；

e.（不真實）欺詐，包括第三人欺詐——可撤銷，告知虛假/不告知真實第三人欺詐一方必須另一方知情或者應當知情。·（不自由）脅迫，包括第三人脅迫——可撤銷；

·（不自由）顯失公平，融合了乘人之危——可撤銷，利用對方處于危困狀態、缺乏判斷力等，致使顯著不公平；

·（王利明教材沒有定性）惡意串通損害他人合法權益——相對無效，串通后的表示與真意可能一致可能不一致。

③違法違公序良俗：無效。



3、代理

狹義無權代理：行為人無代理權，以他人名義實施法律行為，且不構成表見代理的情形。

1）效力：

①單方法律行為：因無權代理實施的單方法律行為一般無效，但特殊情形效力待定（相對人未對代理權表示異議，相對人對代理的法律行為表示認可，無權代理行為系受領意思表示的消極代理）

②合同行為：效力未定。

被代理人：是否追認；

相對人：催告權；

善意相對人：撤銷權。

a.被代理人的追認

追認的發生有權代理的效果，溯及自始有效；追認是需要受領的意思表示，到達或了解時生效，受領人可以是無權代理人也可以是相對人；拒絕追認的不對被代理人生效；

b.相對人有催告權

被代理人受到催告之日起30日內予以追認，期滿未做表示視為拒絕追認；

不知被代理人是否追認的相對人一經催告，被代理人對無權代理人做出的同意或拒絕追認的意思表示都歸于無效，法律行為重回效力待定狀態，被代理人只能向相對人作出同意或拒絕追認的意思表示。

c.善意相對人有撤銷權

除斥期間：撤銷權在追認生效之前行使；一旦追認生效則撤銷權消滅。

撤銷方式：訴訟或訴訟外通知（公告不行）。

效果：一經撤銷，效力未定法律行為對被代理人不生效。

d.被代理人拒絕追認

善意相對人：有權請求無權代理人履行債務（無權代理人的替代履行責任），或就其受到的損失請求無權代理人賠償（不超過假設被代理人追認使無權代理人可能獲得的履行利益）。

惡意相對人（知道或應當知道無權代理）：因此遭受的損失由代理人和相對人按各自過錯承擔。


2）表見代理：

代理人實施代理行為時雖無代理權，但因權利外觀，使善意且無過失的相對人有理由相信代理人具有代理權，為保護善意相對人的合理信賴，善意相對人有權主張該無權代理發生有權代理的效果。

①構成要件

a.無代理權；b.有權利外觀；c.相對人善意且無過失；d.權利外觀的形成可歸責于被代理人（否則狹義無權代理）。

②法律效果

a.相對人有權主張發生有權代理的法律效果，無須被代理人的追認，代理實施的法律行為直接歸屬于被代理人承受；被代理人因此遭受的損失有權向表見代理人追償；b.相對人有選擇權，可以主張發生有權代理的法律效果，也可在追認前主張撤銷權。



4、善意取得

1）善意取得概念：
善意取得，也稱“善意受讓”或“即時取得”，是指動產或不動產的占有人無權處分其占有的動產或不動產，將該物的所有權移轉給他人或為他人設定他物權，如果該他人于受讓所有權或取得他物權時為善意且符合法律規定的其他要件，則其將如同處分人有處分權時那樣，取得該物的所有權或他物權。

構成要件：

①標的物是動產或不動產；②轉讓人是無處分權人；③受讓人為善意；④以合理的價格轉讓；⑤完成了法定的物權變動的公示要求；⑥轉讓合同不存在無效的情形或未被撤銷。

2）善意取得的法律效果

真實權利人與受讓人之間：

就不動產的善意取得而言，由于不動產上的他物權記載在登記簿上，受讓人即便是善意的，不能因而消滅該權利負擔。動產所有權為受讓人善意取得之后,該動產上的權利負擔如動產抵押權是否存續？民法典原則上將動產所有權的善意取得視作原始取得。

真實權利人與無處分權人之間：《民法典》第311條第2款規定:“受讓人依據前款規定取得不動產或者動產的所有權的,原所有權人有權向無處分權人請求損害賠償。”這個賠償損失請求權既包括違約損害賠償請求權，也包括侵權損害賠償請求權。



5、抵押權
1）抵押權的順位概念與確定：

抵押權的順位（或稱次序、順序），是指抵押人因擔保兩個或兩個以上債權，就同一財產設定兩個或兩個以上的抵押權時，各抵押權之間優先受償的先后次序。簡言之，即同一抵押物上多個抵押權之間的關系或抵押權相互之間的效力。

順序：

依據《民法典》第414條，同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：抵押權已登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；抵押權已登記的先于未登記的受償；抵押權未登記的，按照債權比例清償。

例子：

債務人A以自己的一棟房屋分別為債權人B、C、D設定第一、二、三順位，擔保的債權額依次為50萬元、80萬元、100萬元的抵押權。第一順位抵押權人B與第三順位抵押權人D約定將抵押權順位進行變更，則此時抵押權人的順位及其擔保的債權依次 為：第一順位抵押權人D，擔保債權100萬元；第二順位抵押權人C，擔保債權80萬元； 第三順位抵押權人B，擔保債權50萬元。


2）抵押權與其他權利的沖突

①租賃權與抵押權的沖突：

就以登記為生效要件的抵押權而言，抵押權設立在先而租賃權設立在后，那么依據“時間在先，權利在先”的原則，時間在后的租賃權不能對抗在先的抵押權；就以登記為對抗要件的動產抵押權而?。

如果該抵押權設立在租賃權之前，卻并未辦理登記，  那么依據《民法典》第403條規定，未經登記不得對抗善意第三人，抵押權不能對抗具有物權效力的租賃權；反之，如果抵押權設立在租賃權之前且辦理了登記，自然就 可以對抗設立在后的租賃權。

②動產抵押權與動產質權的沖突：

首先，依據《民法典》第415條，同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序。

其次，《民法典》第416條規定，動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。該條規定的就是所謂的購置款抵押權的超級優先效力。


3）擔保物權的實行順序：

①抵押權與質權的清償順序同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序。

②動產購買價款抵押擔保的優先權動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。

③留置權、抵押權與質權競合時的順位原則同?動產上已經設立抵押權或者質權，該 動產又被留置的，留置權人優先受償。



6、債發生的原因
①合同：體現人格自由，滿足個人欲望與社會生活需要，在市場經濟中具有配置市場資源有效利用的功能。

②侵權行為：侵權行為法規定責任原則，將個人行為及社會活動所生損害的外部性加以內部化，亦具有經濟效用。

③不當得利：建立在給付不當得利和非給付不當得利兩個類型上，調整無法律上原因的財貨變動。

④無因管理：規范無義務而為他人管理事務所發生的法律關系，一方面無義務，另一方面又不違法，介乎于合同和侵權行為之間。

《民法典》第118條規定：

民事主體依法享有債權。債權是因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定，權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利。



7、合同法上的義務群
合同法形成了以主給付義務為核心，其他義務為伴隨的義務群，來保證債的實現。

①主給付義務

是指合同關系所固有的、必備的、并且用來決定合同關系類型的基本義務。

②從給付義務

是相對于主給付義務而言的，是輔助主給付義務實現的，換句話說，是確保債權人利益得到最大的滿足。

③附隨義務
附隨義務的法理依據是民法中的誠實信用原則，當事人在從事民事活動時，應當恪守誠信，講求信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，以善意的方式行使權利和履行義務。（通知、協助、保密）

④先合同義務和后合同義務

是指在合同磋商的階段即合同成立之前、合同履行完畢后，當事人雙方互相富有的協助、通知、保密義務，此義務與附隨義務最大的不同在于其所保護的利益不同。違反先后合同義務損害的是對方的信賴利益。附隨義務是在合同履行階段當事人所負的義務，在合同履行階段當事人有對合同履行所產生的預期利益。

⑤不真正義務

典型表現為一種減輕損害義務，就合同法上的不真正義務是指在危險有發生的狀態時，當事人有義務減小、防止并告知對方的義務。




8、合同的成立和生效
（一）、要約的法律效力：

1）開始生效：
①以對話方式作出的要約，相對人知道其內容時生效。

②以非對話方式作出的要約，到達相對人時生效。

③以非對話方式作出的、采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接受數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。

2）存續期間：

①以口頭形式發出的要約，如果要約中沒規定承諾期限，那么在受要約人立即作出承諾的時候，才能對要約人產生拘束力，如果受要約人沒有立即作出承諾，則要約就失去了效力。

②以書面形式發出的要約，如果要約人在要約中具體規定了存續期限，則該期限為要約的有效存續期限。如果要約中沒有規定存續期限，則應當確定一段合理時間作為要約存續的期限。

合理期限包括三項內容：

a．要約到達受要約人的時間；

b．作出承諾所必要的時間；

c．承諾通知到達要約人所必需的時間。



（二）要約的撤回和撤銷和失效

1）要約的撤回：

指要約人在發出要約以后，未達到受要約人之前，有權宣告取消要約。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

2）要約的撤銷：

指要約人在要約到達受要約人并生效以后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。

要約撤銷的限制：

a．要約人以確定承諾期限或者其他形式明示要約不可撤銷。

b．受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了合理準備工作。

3）要約失效：

是指要約喪失了法律拘束力，即不再對要約人和受要約人產生拘束。要約失效以后，受要約人也喪失了其承諾的能力，即使其向要約人表示了承諾，也不能導致合同的成立。

①拒絕要約的通知到達要約人。（可以是明確表示拒絕要約的條件，也可以在規定的時間內不作答復而拒絕）。

②要約人依法撤銷要約。（發出承諾通知之前）

③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。

④受要約人對要約的內容作出實質性變更，這表明受要約人已拒絕了要約，同時向要約人提出了一項反要約。


（三）承諾

是指受要約人同意要約的意思表示。承諾的法律效力在于一經承諾并送達于要約人，合同便告成立。

①承諾必須由受要約人向要約人作出。

②承諾必須在規定的期限內到達要約人。如果受要約人超過了規定的期限作出承諾，則視為承諾遲到，或稱為逾期承諾。逾期的承諾?般被視為?項新的要約，而不是承諾。

③承諾的內容必須與要約的內容一致。承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。受要約人對要約的內容作出實質性變更則將構成新要約。

④承諾的方式符合要約的要求。承諾原則上應采取通知方式，但根據交易習慣或者要約表明可以通 過行為作出承諾的除外。

1）承諾遲延：指受要約人未在承諾期限內發出承諾。遲到的承諾，要約人可承認其有效，但要約人應及時通知受要約人。如果要約人不愿承認其為承諾，則該遲到的承諾為新要約，要約人將處于承諾人的地位。

2）承諾撤回：指受要約人在發出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。撤回的通知必須在承諾生效之前到達要約人，或與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。

如果承諾通知已經生效，合同已經成立，則受要約人當然不能再撤回承諾。



9、合同的保全

（一）債權人代位權：
是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請 求以自己的名義代位行使債務人債權的權利。

1）代位權行使的條件：債權人對債務人的債權合法、確定且已屆清償期；債務人怠于行使其到期債權及其從權利；債務人怠于行使權利的行為影響債權人的到期債權實現；債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。

2）代位權訴訟的主體：相對人應為被告，債務人應當為第三人

3）代位權的行使范圍：代位權的行使范圍以債權人的債權為限。

4）代位權行使的效力：

對債權人的效力：人民法院認定代位權成立的，由債務人的相對人向債權人履行義務，債權人接受履行后，債權人與債務人、債務人與相對人之間相應的權利義務終止。債務人對相對人的權利被采取保全、執行措施，或者債務人破產的，依照相關法律的規定處理。

對債務人的效力：代位權行使的直接效果應歸屬于債務人。

對相對人的效力：相對人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。


（二）債權人撤銷權：

是指因債務人實施減少其財產的行為對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷該行為的權利。

1）撤銷權行使的條件：

客觀要件：債務人實施了處分財產的行為；債務人處分財產的行為已經發生法律效力；債務人處分財產的行為已經或將要嚴重損害債權。

主觀要件：債務人惡意；第三人惡意。

2）撤銷之訴的主體：

撤銷之訴的被告為債務人，至于受讓人則不得作為撤銷之訴的被告，而只能作為訴訟中的第三人。

3）撤銷權行使的范圍：撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。

4）撤銷權行使的效力：

對債權人的效力：債權人優先受償。對債務人的效力：債務人的行為一旦被撤銷，則該行為自始無效。對相對人的效力：返還。

5）撤銷權的行使期限：

撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

預祝所有考研er考研順利！


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